老師解題-民法(財產法)-2019律師.司法官.法研所(保成)

序

　　大家好，我是寶拉。

　　回想一年多前，我還在為國考奮鬥，沒想到有一天居然能夠成為解題書作者，其實我的內心是很惶恐的，不曉得自己的能力有沒有到達可以寫書教人的程度，一開始我很猶豫要不要接下這個任務，因為我並不是第一次考就考上司法官，而是失敗後重新挑戰才上榜的，很擔心自己誤人子弟。當初會想接下這個挑戰的其中一個理由是回想起大學時代的老師曾經說過：「第一次就成功的人未必知道自己是怎麼成功的，但是經歷失敗後才成功的人通常會知道為什麼成功」，抱持著這樣的心情，想要把我這一路走來所觀察、學習到的準備策略、作答技巧分享給大家。

　　這本書的誕生真的花了我很多心力，在寫作的過程裡一直戰戰兢兢的，尤其自己也當過考生，所以知道解題書在準備考試過程中所扮演的重要角色，也瞭解考生會擔心自己讀到的擬答會不會只是作者個人見解、所提到的實務學說會不會根本沒有人採的那份心情，所以只好盡量蒐集素材，消化內容後再用自己的語句包裝，在這過程中我才發現自己有很多東西其實從沒搞清楚過，而有機會藉此重新學習一次。這本書的誕生真的讓我很感動，不只是想起那無數個坐在書桌前熬夜查判決的夜晚，還有很多在椰林大道騎車突然想通某個爭點，而立刻飛奔到圖書館寫下來的瞬間，雖然我的肝跟眼睛在這整個過程中很痛苦，但這種每天好像都有一點一滴在進步的感覺真的很棒！在準備考試的過程中我得到了很多大神們無私的幫助，現在的我雖然還有很多不足，仍希望透過我的一點經驗分享幫助大家順利上榜：）

　　考試大小事

　　一、司律考制變化—開放式考題，考驗爭點辨識、問題分析能力

　　相信考生都發現從106年開始，司法官及律師考試第二試有了重大轉變，不僅題數減少，連題目問法都有簡化的趨勢（例如：當事人間得主張何種權利、當事人之主張有無理由等），未來這類「開放式」考題可能會越來越受出題老師青睞，因為這種問法比較能看出考生對問題的分析、思考、論理與解決能力。

　　在過往的司律考試中，出題老師在題幹下多會給予不少子題作為引導，讓考生可以透過子題的問法，大概掌握老師所暗示「關於這個問題應該寫到的重要爭點」，以及「從該重要爭點延伸出的其他小爭點」有哪些。再者，有子題的另外一個好處是比較容易寫出有層次的答案，因為子題的排列順序常常暗示著出題老師認為應有的思考脈絡為何，所以只要依序回答，通常結果不會差太多。但是現在考制轉變後，出題老師給的暗示減少了，考生除了需要自己從題幹事實中分析出爭點外，還面臨另外一大考驗—不太知道怎麼擬定最有效的答題策略，能盡量觸及到每個爭點，又能以條理分明的層次呈現，因為在有限的時間裡，考生未必能抓到哪個是出題老師認為最重要、一定要寫的爭點，也不太能確定要寫到多少個爭點才算是完整，導致在答題過程中心裡總是很不安。而且會抓爭點還不夠，現在還要求考生提出「個人見解」，不能只是學說或實務採哪說就採哪說，而是要進一步說明自己採取某個立場的「理由」何在，在準備上變得更為辛苦。

　　雖然也有部分考題出現子題，但如果進一步觀察，會發現子題本身也是開放式問題，其理由或許在於出題老師原先想考的範圍很多，但因為題數縮減，所以只好在一個題目中塞入原本不相關的題幹[1]（有點像本來想考兩題，但因為只能出一題所以不得已只好結合在一起）。因為各題之間的關聯少，每一題可能都要從頭分析起，要在如此有限的時間內做到這麼多事情，自然需要更有效的答題策略，真的不容易。

　　至於本書也有收錄的法研所考題，筆者觀察到的現象是題幹事實的關聯性較強，且出題老師似乎較願意透過子題來引導考生，就這個角度而言準備上可能相較容易一點，不過筆者注意到，近來開放式考題也受到不少法研所出題老師青睞，因此考生更要努力培養自己辨識爭點、分析與解決問題之能力！

　　二、如何拆解開放式問題

　　如仔細觀察開放式問題，會發現這種問法其實很接近律師或法官每天在做的事情，你可以把自己代入律師的角色，把題幹事實想成當事人對你的陳述。以「當事人得如何主張權利」這種問法為例，其實就是考驗你怎麼在當事人的陳述中分析出有意義的事實，幫他找出請求權基礎，一旦掌握請求權基礎就知道要件、對應的法律效果有哪些，而這些就是此類問題的爭點所在。若題目問「當事人得否主張……」，可以理解為「有無理由」考法，這類型題目就是要求你從當事人想得到的法律效果幫他「回推出可能的請求權基礎」，只要臚列出請求權基礎再一一分析要件即可。至於答案應如何鋪排，可以回想在學民事訴訟法時，你怎麼排列訴訟標的或攻擊防禦方法的審理順位，或者你可以依照請求權基礎思考順序[2]－「契約之請求權＞類似契約之請求權＞無因管理之請求權＞物上關係之請求權＞不當得利請求權＞侵權行為損害賠償請求權＞其他請求權」（口訣：契類無物不侵其）的方式審查（也是筆者最常用的），都有助於寫出很有層次的答案～

　　本書使用方式

　　要考得好，首先要知道考試都考什麼、怎麼考。雖然沒辦法精準預測未來會考什麼，但我們可以從過去考過什麼來知道出題老師認為的重點有哪些，又有哪些考點是反覆地出現，或是同一類考點在老師的包裝下可以怎麼變化，至少這些「已知的重點」我們不能放棄，因此我們在每個章節的【學習行程說明】提供了考情分析與學習重點，在進入考古題練習之前，希望讀者可以把這些記在腦海中，讓自己在看擬答時是「有問題意識」地在練習。

　　此外，為了讓讀者對各單元的學習能夠見樹又見林，我們把每個章節的【體系架構地圖】分成兩部分—「基本款」與「進階款」，前者是為了讓讀者對於這章先有一個完整概念（見林）所製作的，後者主要是針對各章所列學習重點整理出來的「考點濃縮版」（見樹），還請讀者看完各章的擬答後，要記得重新回顧「進階款」再複習一次，加強記憶喔～

　　進入擬答前，請先參考【Win得分考點】學習怎麼把題幹事實及問句拆解找出爭點，另外，有鑒於答題策略在國家考試的重要性，筆者特別針對所收錄的每一道司律題目撰寫【問題說明與分析】，目的在示範如何構思答題策略、鋪排層次，因為內容與擬答本身具有一定重疊性，建議底子好的讀者可以直接看擬答，如有不懂再回來閱讀，以便節省時間。

　　在閱讀擬答時，除了擬答本身外，筆者也常常利用註腳或特別標註某一段拉出來註解以示範其他可能的回答，增加答題豐富度。其中，請讀者務必「有如身歷其境」地觀察當筆者要就某爭點採某見解時，是怎麼鋪排答題層次、論述理由的。並記得就每一個爭點，想一想哪種寫法是你最能接受的，並請就那部分多讀幾次，讀到讓你可以在考試遇到時馬上背出來，變成個人見解的程度！（我認真的）再者，讀者或許已經發現本書的註腳非常多，這是因為我們習慣把改編的實務或學說見解原文放在註腳，一方面讓讀者知道這是從哪裡來的、以強化擬答的公信力（？），另一方面是希望讓讀者學習怎麼從落落長的實務或學說見解，摘取出重點，並濃縮成可以在考試當下寫出來的篇幅，這也正是新制下考生上榜的關鍵能力。另外，如果行有餘力，也請多閱讀註腳或【Discovery深度導覽】所整理的大量實務、學說見解（特別是容易成為考題的實務見解），相信有助於提升爭點辨識敏銳度喔！

　　答題技巧分享

　　關於我的解題架構與作答時間分配：

　　首先，關於考試時間分配，因為我是手速較慢的考生，我會先以配分×0.8算出預計作答時間，原則上在下筆前會花5-10分鐘審題、列出我覺得一定要寫的大爭點（跟其他不確定會不會有時間寫的小爭點），並先想完要開的所有標題（如同我在司律考題所示範的本題架構那樣），標題的內容我是採取結論前置的作法，除非真的無法以一句話交代完，我才會寫「關於…，說明如下」。另外，我跟本書另一位作者宋定翔老師在解題架構上最大的差別是：我不嚴守三段論法，通常會省略大前提（我不太抄法條內容，因為寫字速度慢[3]）、把重點放在爭點的解釋及涵攝。如讀者有意採取這種寫法，請注意一定要把法條依據（條號、款項就可）寫清楚[4]，並盡量就每個要件進行具體涵攝（這邊是整個答案的靈魂！），不重要的要件可以用一句話帶過，最後再以一句話作結。

　　平常如何練習

　　若讀者想要培養自己的爭點辨識敏銳度、問題分析與解決能力，我覺得可以從最常被改編成題目的實務案例著手[5]，具體作法或許可以試試看以下[6]：閱讀最高法院所作決議、所公布每年度具有參考價值之裁判要旨，來掌握最新重要實務見解，至於其他未被選到的見解亦非不重要，但因為判決量太多不太可能有時間一一整理，或許可以參考台灣法學雜誌每期的「民事類實務導讀」，看看陳忠五老師幫你過濾好的判決有哪些，並觀察老師怎麼拆解、分析問題。或許會有人想知道這麼多怎麼看得完，我的建議是善用零碎時間，例如吹頭髮、通勤的時候。

　　最後，要特別謝謝保成出版社的總編輯彩華姐、還有本書責任編輯?茜跟其他同仁們，因為有你們辛苦付出，這本書才能順利出版，也謝謝你們這段時間的照顧與包容，讓我有機會走到這裡。另外，也要向我人生的貴人，也是本書另一位作者—宋定翔老師表示感謝，永遠記得宋老師在看完我第一次試寫的成果後，給予很多鼓勵，讓我產生了繼續努力的動力，以及在寫書的過程裡常常不厭其煩地幫我解惑、願意花時間跟我討論問題，在各方面都受到宋老師諸多關照，也從宋老師身上學習了很多，一切的一切都充滿感謝。最後的最後，謝謝願意拿起這本書的你，希望這本書能夠在你準備的過程中成為一本有用的工具書，如果能幫上你的忙就太好了！祝福你金榜題名：）
 
序

　　實例題其實不難，不過就是把你日常所思、所想、所學的知識，盡可能精準地運用於具體個案的分析與判斷中，所以，只要在基本概念建立後，有體系性、邏輯性、層次感的觀察社會現象、新聞議題，並帶著【見賢思齊、見不賢而內自省】的態度多看點解題書或其他人的答題或論述，自然而然，答題素材跟內心思考就會漸漸凝聚起來成為攻破國考大魔王的解題寶劍！

　　看解題書的重點並不是筆者寫得多、還是寫得少，而是你可不可以學會如何解題，可不可以擷取別人的語句化成自己的論述，進而在考場上寫出有靈魂的答案。而這種解題能力，才會對於未來的人生或執涯帶來實質幫助，避免一直背答案而淪為考試的客體。

　　大家好，我是宋定翔，本名是王俊翔，自從松山高中畢業後，跌跌撞撞讀到了台大法研所民事法學組，主要在台北保成講授民事訴訟法，偶而也教教民法。好～又到了最令一個文字工作者動容的時刻惹，因為開始寫序就表示這本書歷經千辛萬苦終於要出版了嗚嗚嗚～[7]

　　由於這本小書是由寶拉老師跟我分配題目、合力撰寫完成，所以其實有兩種不同的解題方式[8]。對此，以下想先分享一些國考準備跟考試上的建議，再說明為何本書可以增加大家的上榜的可能性，以及我的解題方式之所以如此的原因。

　　爭點辨識能力Up！Up！

　　在律師、司法官考試等考試中，由於考題靈活，而且考得又深又廣，所以準備重點不在於精熟各家學說或各個實務見解，而是在於「看得出爭點」（審題能力）而能「以不變應萬變」（藉由平常基本概念的扎根，從各該利益角度提出思考方向，並採擇個人見解）。也就是說，必須在準備考試之事前就知曉考點在哪裡，進而考場上能事中對爭點集中打擊（打得閱卷老師心花怒放），這樣事後收到分數通知書也才能心花怒放呀。對此，解題書如果運用得當的話，不僅可以提升「審題能力」，也可以知道什麼爭點在實務或學說爭議上很重要（功利一點來說，某程度代表很可能會考），進而記憶相關的見解，或自行思考考試上所要採擇的概念。

　　為什麼「看得出爭點」很重要呢？因為依照經驗法則，實例題的出題者通常都是以「爭點」出發，進而包裹成一道題目。從而，在面對題目時，作答者首先應該從題目事實探討本題爭點、可以思考的方向。進而，再基於不同利益角度提出學說與實務的見解（而非機械式地開肯否兩說，即便根本不知道學說與實務見解）。通常如果有打到爭點、相關基本概念寫對、也有呈現關於爭點的學說通說與多數實務見解，那考試的基本盤「才」十拿九穩。至於各種見解的分析、個人見解的闡述，則是在此基礎上，進一步獲取高分的途徑。如果沒有基礎的呈現，那得分還是會偏低的。由此以觀，其實實例題的回答應要「環繞著爭點作答」，所以「看得出爭點」當然很重要！

　　因此，我的解題架構大致如下，至於細節就留待各該題目中說明，或是看我的解題來細細品味吧。必須特別說明的是，這些用語跟架構只是我自己寫題目的習慣，來讓我在考場上備感壓力時，仍能有節奏、有層次地進行論述的一種方式，並不是說一定要這樣寫，或是一定要採取這種類似於判決書中會出現的用語。畢竟考試重要的是能不能看出爭點、論述有沒有層次等等比較實質意義的內容，這些形式只是一種輔助論述的工具而已。

　　好了，那重點是，要如何從案例事實看出爭點呢？其實這個跟個人對於題目的敏感度以及審題技巧有高度相關。不知道大家有沒有發現，有時候總是會覺得，縱使讀再多書，一看到考題還是什麼都不會寫？而我覺得，先看得出爭點，才有就爭點集中論述的可能，這正是所謂的「敏感度或審題技巧」層次的問題！

　　關於這點，本書循著民總、債編、物權、民法民訴混合題的順序，引領讀者們遍覽近五年律師司法官二試精選試題，以及近三年法研所考試精選試題。建議讀者在看完題目後，先自行思考：「那我會怎麼寫？我的大綱是什麼？我要寫什麼爭點？我要提到什麼見解？所以本題涵攝結論是如何？」再進一步參看筆者們的擬答之後，久而久之，或許就會突然發現，「哇！我也可以從題目中看出爭點了耶！」（如：看到土地所有權移轉登記之名義人不是買賣契約的買受人就想到借名登記）這代表什麼意思呢？就是大家「審題」的技巧在無形中被提升了rrrr太厲害了rrrr

　　申論作答技巧Up！Up！

　　本書另外希望可以提升讀者們的申論作答技巧。首先，我們可以先看兩則考選部公布106、107司法官律師二試評分說明所透漏的資訊：

　　司法官及律師考試第二試法律專業科目衡鑑指標著重應考人對問題之分析、思考、論理與解決能力，自106年起，本2項考試全面採用題庫試題，考題均屬綜合性案例題型，非記憶性、單元化之考試方式。為提供應考人學習檢討之參考，茲公布106年司法官、律師考試第二試題目測試要旨與重點。需特別說明者，法律專業考試並無「標準答案」或「參考答案」，附件內容係考題測試重點，僅供應考人參考。（107/02/14公布）

　　司法官及律師考試第二試法律專業科目衡鑑指標著重應考人對問題之分析、思考、論理與解決能力，全面採用題庫試題。為提供應考人學習檢討之參考，茲公布107年司法官、律師考試第二試法律專業科目評分要點。（108/02/23公布）

　　由此可知，現行考試著重「考生的分析思辨能力」。而本書則有兩個方式可以協助讀者們因應此一重大變革：「筆者思考脈絡的透漏」及「解題素材延伸補充」。

　　關於「筆者思考脈絡」，本書藉由「得分考點」單元，從題目分析爭點所在，藉此訓練讀者審題能力，並進而提出「本題架構」幫助考生快速理解筆者論述層次，而可以在考試準備時間不夠的時候，快速判斷是否不甚理解各該題目相關論述技巧或見解而要深入閱讀本題；另一方面，也可以讓讀者理解筆者解題的思考脈絡，以供「見賢思齊、見不賢內自省」。最後，在某些題目中，也附上相關的測驗題及申論題供讀者進一步檢驗是否概念扎實。這邊要多加說明的是，如果就某一個爭點在學說實務上有很多種見解的話，在準備考試時，我多半只記一個我不採的（拿來當作考卷中批判的對象），跟我喜歡的（拿來當作考卷中作答者認為應該採取的見解，所謂的「本文見解」），其他的說法我記不起來（對於上榜來說，其他說法或許也不需要記吧？），在考場上也沒時間寫（真的要寫的話，其他爭點一定寫不到，這樣分數反而低），所以只好認命放棄去記憶其他見解。我常常提醒自己：考試只是一種手段，不要太執著於理解、背誦各家學說，如果真的想記或是深究各家學說的話，真的這麼有興趣的話，等到考完再來研究也無妨。[9]

　　至於為何本書要提供「解題素材延伸補充」呢？因為其實一份稱職的解題書應該要將目標設定在使讀者「學會如何釣魚（解題技巧），而不是只是拿到魚（答題模板）」。既然「看得懂題目在考什麼」只是寫出好答案的前提，而並非全部，那麼，如果大家的審題技巧及對於題目的敏感度藉由上述方式提升到一個程度後，就必須進一步處理相關見解的吸收！對此，可以藉由本書在題目或章節末尾所精選之「相關實務見解」，以及重要考點整理的「附錄」，來獲取，甚至可以看筆者們是如何將其轉化為解題內容。此外，希望大家在此解題思維建立的前提下，能夠更愉快地回頭翻翻教科書跟教授們的文章與專書，進而徜徉於法律的世界中，在考場上與社會上斬妖除魔XD

　　最後，要感謝保成出版社胡經理、嘉偉哥、彩華姐，以及各位負責我已經出版、尚未出版、還在拖稿的書籍的責任編輯（尤其感謝本書責任編輯?茜的體諒）以及各位同仁，讓本身壓力就很大的處女座的我，在不斷跟學問奮鬥的路上可以少點被追稿或處理文書的壓力，而能在於寫作及教學上有如行雲流水。也要特別感謝寶拉老師讓我因緣際會可以成為這本書的共同作者，寶拉老師的治學嚴謹實在讓我望塵莫及，在寶拉老師耳濡目染下，相信我們兩位作者藉由本書所呈現出來的解題思維或思考邏輯會是值得各位讀者學習的對象。最後也要感謝各位老師與學生對我的思想的不斷激發，才能讓這本書順利誕生！
　　[1]   例如：107年司法官民法第二題（前面處理甲乙丙三人不當得利，後面突然發生甲丁承攬糾紛）、107年律師民法第一題（前面處理銀行與行員間違法超貸問題，中間發生行員撞傷路人，後面又突然多了行員間無權占用土地爭議）、107年律師民法第二題（前面處理社區被盜領存款爭議，後面突然發生社區無權占用他人土地問題）

　　[2]  推薦讀者可以去看王澤鑑老師的《法律思維與民法實例：請求權基礎理論體系》。

　　[3]  另一個理由是我覺得閱卷老師通常會直接略過抄寫法條內容的部分，直接看涵攝寫得如何，因為縱使抄寫了法條內容，也不代表個案中就會要件該當，因此得分關鍵應該在於如何針對爭點採擇相關見解以及就個案事實具體涵攝的程度。

　　[4]  至於常見的上榜迷思，包含法條要不要每次都寫完整名稱、條號可否用阿拉伯數字、要不要背判決字號、要不要刻意模仿實務用語等等，就我過去的考試經驗來看，好像跟上榜與否並沒有太多關係，我覺得重點或許還是實質內容，所以不要在這些事情上太鑽牛角尖比較好～～

　　[5]  確實也發現有些年度的考題是從決議、具有參考價值裁判改編的。

　　[6]  這是我在準備考試期間跟宋定翔老師採取的作法，藉由分工整理實務見解、練習整理案例事實、訴訟標的、寫本文分析，透過閱讀一個案件各審級的裁判，就會慢慢知道怎麼去寫不同見解（因為會被選出來的實務見解通常都是在歷審見解歧異者）。

　　[7]   嘿想說我怎麼開始出民法的書嗎？民訴要好，民法當然也要好阿顆顆。

　　[8]   一本書的價錢，兩種解題方式，可以藉此選出自己喜歡的作答方式，怎麼不買？怎麼能不買？完蛋哈哈，剛開始就開始在註腳寫屁話，這樣大家會不會以後都不看註腳？母湯啊！

　　[9]   結果就像我一樣，在補教界每天跟講義還有稿件打滾＠＠