80/20法則 刑法分爭一次解決 總則篇 國考各類科(保成)

序

　　一、修法說明
　　本次改版重點在於108年5月29日公布第 10、61、80、98、139、183、184、189、272、274～279、281～284、286、287、315-2、320、321 條條文；刪除第 91、285 條（另外同年5月10日修正公布第 113 條條文；增訂第115-1條條文以及6月19日公布修正公布第 185-3條條文，此部分將於拙著刑分一併增補修正），此部分修法對於刑總部分重點在於[1]：

　　立法定義凌虐為以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為。（修正條文第10條）。

　　對於所犯係最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪，且發生死亡結果者，為兼顧法定刑及法益權衡，應不受追訴權時效之限制，故修正所犯係最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪，且發生死亡結果者，無追訴權時效之適用（修正條文第80條）。

　　從事業務之人，對於防免發生死亡或傷害結果之注意義務與程度均應與非從事業務之人相同，惟現行本法依是否為從事業務之人，而適用不同法定刑，然從事業務之人因過失行為造成法益損害之結果未必較非從事業務之人嚴重，且行為人之行為是否屬業務上之行為，現行實務之判斷亦有不一之情形。基於刑罰平等原則，分別刪除業務過失致死罪及業務過失傷害罪之處罰，並提高普通過失致死罪及普通過失傷害罪之法定刑，由法官依個案過失情節之輕重量處適當之刑（修正條文第183條、第184條、第189條、第276條及第284條）。

　　第二十二章殺人罪章其他部分：修正殺直系血親尊親屬罪之法定刑，以符合罪責相當原則及量刑之彈性。另有關情節輕微顯可憫恕而得免除其刑之除外規定，亦一併配合修正文字（修正條文第61條、第272條）。修正生母殺甫出生子女之寬減要件，須基於不得已之事由始適用之（修正條文第274條）。依加工自殺或自傷行為是否出於犯罪行為人實行之態樣，分別修正適用不同之法定刑（修正條文第275條、第282條）。

　　第二十三章傷害罪章其他部分：修正聚眾鬥毆之處罰類型，並提高法定刑（修正條文第283條）。傳染性病與他人之行為，可依現行本法第277條規定處罰，故刪除現行本法第285條規定，另犯本條所為之強制治療處分，亦一併刪除（修正條文第98條、第287條及現行條文第91條）。提高凌虐及妨害兒少身心發展罪之被害人適用年齡至18歲，與聯合國兒童權利公約之意旨契合，並增訂處罰凌虐幼童致死、致重傷之加重結果犯，以充分保障幼童之生命、身體法益（修正條文第286條）。

　　刑法第80條關於追訴權時效規定之修正，將發生法律變更之適用問題，為兼顧法秩序之安定，並配合刑法沒收新制施行日期，避免修正後適用之困擾，「中華民國刑法施行法」第8條之2，增訂其追訴權時效已進行而未完成者，除刑法第80條第1項第1款但書所定情形適用修正後之規定外，仍應比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。

　　二、實務見解重點介紹
　　除了法條修正之外，108年對刑法最大的衝擊（亦即重大考點）莫過於大法官解釋釋字第777、775號解釋，前者針對是刑法第185條之4肇事逃逸罪之肇事歸責認定之改變（此部分將在拙著刑分改版時介紹），後者係針對刑總刑罰論重點條文累犯之解釋，但是該號解釋僅針對累犯法律效果部分探討，並未對累犯要件有所討論，該號解釋後僅刑法第48條失其效力，第47條累犯仍然有效，可是要注意未來或許立法可能改變其法律效果（例如由應加重其刑改成得加重其刑）。

　　三、最高法院大法庭制度之衝擊
　　亦有甚者，108年7月4日最高法院大法庭制度之施行，依照法院組織法第57條之1第1項規定：「最高法院於中華民國一百零七年十二月七日本法修正施行前依法選編之判決，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。」、同條第2項規定：「未經前項規定停止適用之判決，其效力與未經選編為判決之最高法院裁判相同。」由此兩條文可知，依法選編之判決，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。（此部分筆者建議年代久遠還在對岸的判決，可以忘記），但是未經前項規定停止適用之判決，其效力與未經選編為判決之最高法院裁判相同，易言之，原本查得到判決主文的判決，其效力降成判決等級，但是就考試而言，還是具有相當的重要性，只是寫作上不得再寫判決等字樣，要改成判決等文字。筆者建議考生該降成判決效力之原判決還是不要輕易忘記，要記得回憶，如此分數才能出來。

　　四、考試制度變革
　　在這一年，我國考試制度之變革造成許多考生恐慌（108年司法四等監所法警類科改成選擇題型、司法四等書記官改成選擇申論混和題型、107年警察特考已改成選擇申論混合題型、106年律師司法官二試申論題已改成一題100分），惟筆者堅信考試在變，實力不變，只有全面紮實的奠定刑法根基，就不怕考試變革的風吹雨打，一版出版以來，筆者堅持整理最新考題、搜尋最新實務見解與學說，就是要當各位讀者在國考路上那一個適格的幫助犯（筆者有雙重故意：幫助故意、幫助既遂故意），雖然書本有越來越厚的可能性，筆者還是在增刪文稿之間，維持讀者對本書期待之品質。

　　五、本書改版內容
　　延續前四版的寫作思維，筆者持續在這一年來搜尋近萬則之實務見解（包含司法院大法官解釋第775號解釋、108年最高法院決議、107年高等法院座談會、精選各級法院之實務見解），冀望筆者花費大量時間搜尋，能讓各位讀者掌握到最新的實務見解，知悉最新實務脈動。另外，本書亦收錄至今年7月中旬之高普特考刑法考題，藉由近年來各類科考題，使各位讀者探知未來可能之出題方向。

　　六、感謝
　　本書順利再版，感謝保成出版社胡經理大力相挺及總編彩華姐、責任編輯微晴、容嬿的校稿，排版、美編人員與宣傳嘉偉、保出小編們，讓本書以最好的品質送到各位讀者手中，又本書的豐富寫作經驗則要感謝全國最大公職補習班─志光、保成、學儒補習班給予筆者多年來的教學、改考卷之經驗（算一算，筆者至今教學11年，授課學生超過幾萬人，改題份數逾萬份），因此筆者深知許多類科考生之盲點，讓本書寫作不只是單純資料堆砌，而是多年來教學與改題經驗之傳授。如果喜愛本書之台北、台中、高雄地區讀者，歡迎至台北保成、台中學儒、高雄志光與我一同學習，課餘時間現場與我討論刑法學習上之問題或批改考卷；而台北、台中、高雄外地區之讀者，也歡迎至全國志光數位學院報名學習；喜歡在家中學習之讀者，也歡迎選擇金榜、超級函授。

　　執業律師部分，衷心感謝所長張律對我的照顧與提攜，所內的同事林律、黃律、洪律也在我辦理案子上的法律資訊分享，助理佩倫也在我奔波在外上課，協助我辦理相關行政業務，讓我在執業的這一年順利成長。

　　在補教部分，真心感謝許多補習班長官、工作人員、老師、學長姐提攜與照顧，特別感謝民法常揚老師不論在教學與執業律師經驗之傳授與人生方面之提點，讓我受益甚多；還有要感謝當初提攜我進入補習班的揭揚學長，真的沒有你當年的大力推薦，就沒今天的柳震。

　　最後，當然要感謝父母親對我的養育之恩，希望弟弟妹妹在事業上也一切順遂。這一年來，恰逢老二出生，升格為二寶爸，讓我有許多新的人生體驗，也要感謝老婆Pei在我工作、撰寫此書改版時，費心照顧小孩（尤其是一打二的辛勞），讓我寫作無後顧之憂，除了感謝，還是感謝！

　　最後，老話一句，本書「助」（祝）各位讀者金榜題名！
   
82法則刑總推薦序兼論使用說明

　　如果你學過經濟學或管理學，你一定聽過80/20法則，用最少（20%）的成本、時間，獲取最大（80%）的成果、效益，這是老師當時著作的初衷。面對國家考試的考科，每一門都是大哉問，如何可以『事半功倍』則更顯重要！

　　很榮幸，在老師第一版《80/20法則－刑法總則篇與分則篇˙分爭一次解決》的引導下，一起參與了校稿的工作（所以也看了好幾遍），於司特四等書記官考試獲取好成績，進而有機會在老師第三版改版時向大家推薦老師的著作。

　　老師的著作有五大特色，也是過去一年來我讀80／20法則－刑總篇及刑分篇的感想：
　　一、節省找尋實務見解的時間：
　　老師每年都會閱讀近萬則的實務見解，並將重要經典的編入書中，減少考生花費時間上網去搜尋，且書中索引編排清晰，可以堪稱是實務見解的工具書。考試的爭點多半是學說與實務的對話，學說理論是每本教科書所必備，而實務見解認識的多寡，將成為答題的利器。

　　二、獨家解題SOP：
　　如果你和我一樣，不喜歡背誦模板式的擬答，也想從千篇一律的答案中脫穎而出，那老師的解題SOP會是你的最佳選擇。「給你魚吃，不如教你怎麼釣魚」，解題SOP不是讓你死背答案，而是給你一個解題的邏輯順序，無須記憶大量文字，只要清楚解題的順序，你也可以寫出屬於自己風格而又能獲取高分的考卷。

　　三、讀本與解題書的結合：
　　坊間的參考書多半是讀本及解題書分離，不僅增加考生記憶的腦容量，也增加金錢上的花費，本書除了基本的理論閱讀外，也有老師運用獨家解題SOP解答給你看，可說是「一魚雙吃」！

　　四、立法理由：
　　立法理由除了讓我們知悉修法的來龍去脈，更是預測考點的風向球，包括我國刑法由「從新從輕」變成「從舊從輕」原則；責任能力改由「生理學及心理學混合立法例」；共同正犯何以否認「陰謀及預備共同正犯」卻承認「共謀共同正犯」；以及104年底「沒收」成為刑法獨立章節……等，盡收眼底於老師的著作中。

　　五、己手犯練習題：
　　「國考是己手犯」，唯有透過不斷地練習，才能在考試當天臨危不亂。你在擔心不知道要找哪些題目來練習嗎？老師的著作囊括了8大類科考題的收錄，我就是利用書中的題目練習答題，再當面與老師討論。不論你是面授者還是自修者，只要你可以將本書內的考題都反覆地練習到熟稔，相信刑法要獲取高分不再只是夢想而已！

　　「好的老師帶你上天堂，好的書讓你少走冤枉路」，老師以自身過來人及多年輔考經驗，完成80／20法則之作，希望幫助考生用最短的時間獲取最佳成績，當然也幫助我一年考取書記官，那麼棒的老師，那麼優的作品，誠摯推薦給舊雨新知，願大家早日金榜題名，脫離苦海。
   
回答剛開始學習刑法的學生問題

　　Q1：回答只考刑法總則考生的問題（關於刑法總則與刑法分則之區分）

　　我國現行刑法最基本之架構可分為刑法總則與刑法分則，刑法總則規範在我國刑法第1至99條，而我國刑法分則規範在我國刑法第100條至第363條。如果你手邊有刑法法典可以翻閱，大概可看出刑法總則中就是一般犯罪之共通條件所規定者，換言之，刑法總則就是概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則係就某種犯罪類型之個別犯罪予以規定，將罪與刑包括在內，而成立另一獨立之罪。此乃基於立法上之便宜。

　　舉例來說，很多同學應該在日常生活應該常常聽到「正當防衛」或「緊急避難」這一個名詞，而正當防衛以及緊急避難在每一個犯罪都有可能發生，所以我國立法者將此一共通要件，規範在刑法總則，以便於每個犯罪發生正當防衛或緊急避難時，直接適用即可。如果今天沒有刑法總則這樣的立法便宜措施，則將造成每個罪要自己各自規範「正當防衛」與「緊急避難」，例如刑法第271條第1項就要變成「殺人者，非出於正當防衛、緊急避難，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」、刑法第277條第1項要變成「傷害人之身體或健康者，非出於正當防衛、緊急避難，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」如此一來，若共通性要素各自規範在刑法個別犯罪內，將會造成我國刑法肥大化，故刑法總則之立法模式有如我們從小到大所學數學科目中類似抽出「公因數」之作法，即一次就刑法共通會遇到之情況作整體規範，然而若個別犯罪遇到該形況發生時，在回刑法總則找尋適用要件。

　　換言之，刑法總則與刑法分則並非必然如此，而是基於立法經濟之考量。刑法總則與刑法分則要結合適用，才能判斷行為人之罪責為何？
 
　　筆者最常遇到只考刑法總則的高考學生會問我：「老師，我的考試科目就是刑法總則，那我還要了解刑法分則之個別犯罪要件嗎？」確實這是一個許多只考刑法「總則」的考生心中的問題，依筆者多年教授公職補習班以及解題的經驗觀察，這些年來只考刑法總則的考題中，不免還是帶有刑法「分則」的測試（有些比較好的出題教授會在題目上附上刑法分則之條文以供考生參照，但是在考場時你面對沒有準備過的刑法分則條文，你會操作嗎？），所以對刑法分則要有基本認識，不用深入研讀，因為刑法分則是附帶測試，主要還是要測驗考生對刑法總則的考點是否有所了解。這樣的考試模式理由在於，如上所述，一個行為人之刑法上責任需要刑法總則與刑法分則結合適用才能得出結論，若無刑法分則之適用，則如何單靠刑法總則判斷行為人之罪責？所以這樣的考試趨勢是無法避免的，筆者建議刑法總則之考生還是要多多留意傳統刑法分則考點（例如殺人、傷害、竊盜、強盜，甚至是不能安全駕駛罪），以避免在國考被突襲。

　　我國刑法立法體例介紹
　　第一篇　總則
　　第一章　法例
　　第二章　刑事責任
　　第三章　未遂犯
　　第四章　正犯與共犯
　　第五章　刑
　　第六章　累犯
　　第七章　數罪併罰
　　第八章　刑之酌科及加減
　　第九章　緩刑
　　第十章　假釋
　　第十一章　時效
　　第十二章　保安處分
　　第二篇　分則
　　第一章　內亂罪
　　第二章　外患罪
　　第三章　妨害國交罪
　　第四章　瀆職罪
　　第五章　妨害公務罪
　　第六章　妨害投票罪
　　第七章　妨害秩序罪
　　第八章　脫逃罪
　　第九章　藏匿人犯及湮滅證據罪
　　第十章　偽證及誣告罪
　　第十一章　公共危險罪
　　第十二章　偽造貨幣罪
　　第十三章　偽造有價證券罪
　　第十四章　偽造度量衡罪
　　第十五章　偽造文書印文罪
　　第十六章　妨害性自主罪
　　第十六章之一　妨害風化罪
　　第十七章　妨害婚姻及家庭罪
　　第十八章　褻瀆祀典及侵害墳墓屍體罪
　　第十九章　妨害農工商罪
　　第二十章　鴉片罪
　　第二十一章　賭博罪
　　第二十二章　殺人罪
　　第二十三章　傷害罪
　　第二十四章　墮胎罪
　　第二十五章　遺棄罪
　　第二十六章　妨害自由罪
　　第二十七章　妨害名譽及信用罪
　　第二十八章　妨害秘密罪
　　第二十九章　竊盜罪
　　第三十章　搶奪強盜及海盜罪
　　第三十一章　侵占罪
　　第三十二章　詐欺背信及重利罪
　　第三十三章　恐嚇及擄人勒贖罪
　　第三十四章　贓物罪
　　第三十五章　毀棄損壞罪
　　第三十六章　妨害電腦使用罪

　　Q2：關於刑法的檢驗流程（不法與罪責之概念介紹）
　　我國刑法的檢驗其實採取「對事亦對人」之檢驗模式。換句話說， 一個人如果做錯事，我們就會說他的行為是「不法」，所以不法就是刑法規範要禁止的行為模式。在不法的層次上，刑法有兩個層次去做區分，第一個層次就是正面表列的方式，去界定哪一些行為是侵害到他人的行為（此為構成要件該當的探討），如果行為人的行為符合第一層次之要件，則我們會推定該行為具有「違法」之性質，然後第二個層次是採取反面列舉之方式，考量該行為
 
　　是否具有正當理由，而例外的被刑法所容許，如果此時可以符合該正當化事由，則行為人之行為亦不會成立犯罪。

　　然對人的部分，就是罪責之探討。在此層次，就是要探討行為人要不要為前兩層次所建構之不法行為負起完全責任，此時要考慮到的內涵就是我們能期待行為人負起多少刑事責任？然而為何要考慮到行為人之特質，理由在於刑法之目的就是希望藉由刑罰來達到預防效果，如果行為人不具辨別合法與不法之能力，或是不具有抗拒合法之能力，此時對該行為人施加刑罰，則會喪失預防之意義。

　　刑法「不法」之功能有三，整理如下：
　　一、正當防衛：
　　刑法第23條正當防衛規範「對於現在不法侵害」，換言之，主張正當防衛之人必須面對「不法」，始能主張。

　　二、共犯限制從屬性：
　　依我國刑法第29、30條規定教唆犯、幫助犯，必須該教唆或幫助之正犯有「不法」行為，教唆、幫助等共犯才會成立。

　　三、保安處分：
　　依我國刑法第86條第1項因未滿十四歲而不罰者，得令入感化教育處所，施以感化教育。而第87條第1項規定，因第19條第1項之原因而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，令入相當處所，施以監護。由此兩條可以看出，行為人雖然因為刑法第18條第1項或刑法第19條第1項而享有「不罰」之法律上優惠，但是刑法第18條與第19條係針對罪責檢驗，即行為「人」之檢驗，代表該行為還是具有「不法」（就是做錯事），所以仍有矯正之必要，故至少要有不法行為始得處以保安處分。

　　刑法犯罪檢驗流程基本架構簡介：既遂故意作為犯的檢驗程序
　　※前審查：行為（刑法意義之行為）
　　一、要件該當性（對行為檢驗正面表列）：
　　客觀構成要件該當性→不成立，討論未遂犯之可能
　　成文構成要件要素
　　不成文構成要件要素（例如因果關係）
　　主觀構成要件該當性→不成立，討論過失犯之可能
　　構成要件故意（知、欲）
　　特殊之主觀不法意圖

　　二、違法性（對行為檢驗反面表列）：
　　法定阻卻違法事由（刑法第21條至第24條）
　　超法規阻卻違法事由（得被害人承諾、推測承諾、義務衝突）

　　三、罪責（對行為「人」之檢驗）：
　　責任能力
　　故意罪責
　　不法意識
　　欠缺減免罪責事由特殊罪責事由（期待可能性）

　　四、其他的可罰性要件：
　　客觀可罰性要件（如刑法第283條「致人死或重傷」）
　　個人阻卻刑罰事由
　　個人解除刑罰事由
　　追訴條件（告訴乃論之罪的告訴）
　　追訴障礙（如時效）

　　Q3：刑法犯罪理論之演進介紹
　　其實上述這一個犯罪檢驗的流程可是經過長久的法學研究而來，故接下來本書稍微簡介一下犯罪理論的演進。
　　壹、古典三階犯罪體系【建立於經驗法則】
　　一、不法（純客觀判斷）：
　　構成要件該當性：
　　對每一個具體犯罪事實的抽象描述，是客觀的要件而不具有評價色彩（中性），積極（正面）的構成要件，行為理論採因果行為論。

　　違法性：
　　消極判斷是否有排除違法性的情況存在，消極（反面）的構成要件，此時僅承認法定的阻卻違法事由，否定超法規阻卻違法事由。而阻卻違法事由係客觀判斷，否認主觀阻卻違法事由。

　　二、罪責（純主觀判斷）：
　　罪責：罪責本質採取心理責任理論，所以故意（對於構成犯罪事實之認識）與過失（能注意而未注意）是兩種不同的罪責型態，且對於不法意識的定位採取故意理論。

　　貳、新古典犯罪三階層體系
　　一、構成要件：
　　行為理論採取社會行為理論，認為行為必須透過社會意義的理解及判斷，此時承認特殊主觀要素規範性構成要件要素。（例如意圖）

　　二、違法性：
　　認為違法性乃指行為在實質上具有社會侵害性，因此產生實質違法理論，故超法規阻卻違法事由就是這時期的產物。

　　三、罪責：
　　對於罪責的本質，採取規範責任理論，認為罪責之本質是可非難性，故意和過失仍是罪責要素。然而，不法意識的定位仍採故意理論。

　　參、新古典暨目的論綜合階層體系
　　一、構成要件：
　　目的行為論認為行為是目的的實踐，行為是一種受意志支配和控制的現象，從此可窺見行為中必然包含最重要的支配要素，依行為之目的區分不法之程度，另外此時確認主觀構成要件要素的存在。換言之，故意成為主觀不法構成要件要素，而過失則為違反注意義務，歸類成客觀構成要件要素，在於多數見解過失犯無主觀不法要件。

　　二、違法性：
　　其認為阻卻違法事由亦須考量主觀之阻卻違法事由。（須具備行為非價及結果非價之判斷）

　　三、罪責：
　　採取規範責任論 （期待可能性、可非難性），對不法意識的定位採取罪責理論。

　　Q4：何謂三階理論與二階理論？
　　很多考生剛開始接觸刑法時，會聽到「二階理論」與「三階理論」的說法，其實二階與三階之差異就在於要不要把「不法」細分成兩個層次檢驗（即傳統三階檢驗）還是要把「不法」在同一層次檢驗完畢，所以探討兩者檢驗的內容其實大同小異，差異在於檢驗的「方式」有所不同而已，然而當代學者與實務皆採取「三階理論」檢驗模式，所以建議考生在國家考試時，仍以三階模式寫作為宜，以下針對二階理論與三階理論作簡單介紹：

　　壹、負面構成要件理論（二階理論）
　　一、整體不法構成要件該當性：
　　客觀要件：
　　事實符合犯罪構成要件（正面要素）
　　事實上無阻卻違法情狀（負面要素）
　　主觀：
　　對於客觀犯罪事實之認識
　　對於無阻卻違法事實存在的認識

　　二、罪責

　　貳、三階理論
　　一、要件該當性（對行為檢驗正面表列）：
　　客觀構成要件該當性→不成立，討論未遂犯之可能
　　成文構成要件要素
　　不成文構成要件要素（例如因果關係）
　　主觀構成要件該當性→不成立，討論過失犯之可能
　　構成要件故意（知、欲）
　　特殊之主觀不法意圖

　　二、違法性（對行為檢驗反面表列）：
　　法定阻卻違法事由（刑法第21條至第24條）
　　超法規阻卻違法事由（得被害人承諾、推測承諾、義務衝突）

　　三、罪責（對行為「人」之檢驗）：
　　責任能力
　　故意罪責
　　不法意識
　　欠缺減免罪責事由特殊罪責事由（期待可能性）
　　________________________________________
　　[1]      參照法務部1080510新聞稿，www.moj.gov.tw/cp-21-115659-9dd1a-001.html。