全球視野下之比較行政法─行政法總論之組織與程序法面向

本書特色
　　我國近年行政法體制之改革建置，雖大抵上完成，但面對如全球新冠肺炎疫情與氣候變遷所生對法制之明顯急迫衝擊，以及國際社會法制規範之發展顯示：
1. 國際公約已漸具法拘束力，不再僅止於「軟法」程度之效力（如巴黎氣候協定）；
2. 政府對新冠疫情之規範常使用類似事實行為與行政指導之處置以為對應（如日本之軟性封城政策）；
3. 規範國際行政法領域之內國規範，也日漸弱化其民主正當性（如能源法領域，須同時考量內國法、區域法如歐盟法與國際法）；
4. 而其解釋適用之方法，須重新思考，並建構以傳統法釋義學為基礎，且綜合考量包括相關內國法、區域法、國際法等在內之「公法學方法論」，也須促使傳統行政法之學理、體系與方法論之再構築。
　　就此而言，本書各篇論文能集結出版，將可提供我國公法學領域之學術研究與法制建置的良好參考素材，極具價值與意義。


作者簡介
陳春生 主編
司法院前大法官
臺北大學法律學系教授

程明修
東吳大學法律學系特聘教授

李東穎
逢甲大學財經法律研究所助理教授

宮文祥
東吳大學法律學系副教授

黃銘輝
臺北大學法律學系副教授

高仁川
臺北大學法律學系助理教授

張惠東
臺北大學法律學系助理教授

胡博硯
東吳大學法律學系教授

呂理翔
臺北教育大學教育經營與管理學系文教法律碩士班助理教授

陳靜慧
政治大學法律學系副教授

范文清
東吳大學法律學系副教授


序
　　本書收集十位國內公法學者之論文，從行政法總論之組織與程序法面向探討全球視野下之比較行政法。
　　具體言之，本書內容包含程明修（以下作者職稱均略）之「歐盟行政程序法模範草案研究序說」一文指出：「行政法總論的體系是動態的體系，不斷地自我重整與自我再造乃是行政法總論體系的本質特徵。」而對於是否制定統一之歐盟行政法之議論，德國學者有認為，歐盟對統一之行政法並無立法權限，因此嘗試在歐盟法層面建構一部統一而法典化之歐盟一般行政程序法之構想，並不十分實際。但在行政程序領域，亦有認為目前歐盟成員國之個別內國行政程序法乃是執行歐盟法時所應遵守之程序性規範，歐盟成員國在適用個別內國行政程序法時，仍須不斷地注意是否有違反歐盟法優先性之要求，若歐盟法中存有特殊之程序規範，即可排除與之衝突之成員國個別內國行政程序法之適用云；而反對者認為歐盟行政程序法典化之進程，係認歐盟行政程序法典化違法，歐盟行政程序法典化尚無必要，故仍有爭議仍在發展。程教授後續仍將對此議題密切觀察探討，而無論如何，其對歐盟行政程序法模範草案之翻譯，對於國內此領域之研究定能提供良好參考素材。
　　至於李東穎的「行政法之國際化與行政法總論之續造──以行政組織法為例」論文，認為歐盟超國家組織之建立對於現代國家制度之挑戰有其區域法制上的特殊性，因此對非歐盟國家似難以援引作為比較對象。然而，面對全球與區域經濟整合、跨國金融監理、國際租稅、環保、移民、衛生保健、通訊與網際網路等依賴單一國家無法落實的行政任務，領域國家融入國際社會以解決對其內部而言重要的社會議題已屬不可避免；作為我國行政法總論長年來師法對象的德國公法學，就國家開放性對該國行政法秩序影響的討論，對於非屬歐盟國家之我國而言，仍有諸多值得觀察之處。此亦不因我國在國際上之特殊處境而有影響，特別是在行政法國際化的層次上，內國行政法規與國際規範的整合，以及行政機關在國際間的合作，早已構成我國行政日常之一部。而德國學界關於國際行政法之議論，似可提供為我國在討論行政組織法之續造時，具啟發性的參考意見，例如：行政院金融監督管理委員會依證券發行人財務報告編製準則第3條第2項之規定，以個別「認可」之方式將國際會計準則理事會研擬的國際財務報導準則納入我國法領域，並作為證券發行人編製財務報表應遵循之會計規則。此外，經濟部標準檢驗局其參考ISO國際標準制定的國家標準，原則上雖不具有法拘束力，但若被其他機關採為法規內容，則例外產生強制力（標準法第4條）。
　　宮文祥之「初探美國行政法之發展──從傳統到現今行政之脈絡檢索」認傳統美國學者習慣以「紅燈理論」來說明行政法最初的意義，甚至將之描述成行政法的基礎理論。簡言之，在紅燈理論下，強調行政法係保障個人基本權益，免於國家的干涉，其後之發展，乃轉變成所謂「綠燈理論」。而面對行政法的變革，學者認為這來自於對積極國家（activist state）觀念之轉變以及接受的影響。這些改變肇因於新政時代的社會變遷，乃至於司法實務在一些概念理解上的演變。就此，國家所扮演的角色已然處於積極主動的立場，行政法的功能不再只是侷限於個人免於國家侵害的保護，更包括要能協助政府計畫或政策的執行以維護大眾的利益。因此，從另一角度，綠燈理論其實更在於透過行政程序，賦予國家介入的正當性，並要能確保前述的計畫或政策可以公平、公正，以及有效地被執行。本文對於美國行政法之初探，其實際呈現出與大陸法系下的行政法，容有異曲同工之妙。兩者固然仍有些許差異，但更多的對於同樣問題，雖有不同角度切入與思維，而根本的三權分立、依法行政、依法審判，以及對於人民權利之保護等，都同樣存在於美國行政法的根本制度與架構中。
　　黃銘輝之「從美國法上復興『不授權原則』之呼聲略論立法授權實踐之取向」論文，爬梳美國法上「不授權原則」實證上的軌跡，發現以往法院對國會授權寬容的解釋態度，可能到了即將出現重大變化的轉折點，美國法上百年來行政國家的樣貌有可能在未來幾年出現急遽的變化。本文進一步比較臺灣與美國就立法授權此一議題在司法審查上的實證經驗，得出過往兩國對立法授權的態度具有高度類似性的結論。然而，未來若美國法真的朝向緊縮授權的方向轉，臺灣是否也要跟著美國轉？本文初步認為，只要能把握立法授權問題的核心─行政權力是否受到系統性地節制，那麼就未必要以美為師。畢竟，比較法的可貴，是藉由外國法制的認識與分析，幫助吾人發現本國法制實踐上有何侷限或有待突破之處，而不是亦步亦趨跟著外國走。未來如何將總論上─對機關行使授權的各種制衡設計─的研究成果，落實到行政法各論領域，可能才是一個在前方等著我們、需要我們去戮力解決的更重要課題云。
　　高仁川在「論私部門化與國家的監督責任──美國法制的初步考察」論文中，認為在我國，因深受德國公法學傳統之影響，對根基於公私二元理念而建構的法學體系，向來慣以之作為思辨現實法律爭議或制度的起點。論文本諸此一立場，於研究後初步發現：在美國法制的歷史經驗上，公私協力治理的模式反而是彼邦的特色。而內在於公私協力治理模式中的衡酌因素，對於當前公私協力的議論，實具有相當的啟發作用。並且，當私部門民營化及公私治理更趨於普遍之際，從憲法以及行政法之角度省思國家的監督責任，縱使在美國亦有其理論與實務上之重要性。藉此，對應我國有關私部門化或民營化之國家監督責任的相關論述，或亦能提供借鏡之處。而就美國歷史而言，可知所謂之「公私治理」，毋寧是一個舊的而非令人驚奇的新穎概念，其根源可遠溯到殖民時期以及共和國的憲法基礎云。
　　而張惠東之「行政組織法之改革──日本法上地域營運組織與資源治理行政契約」論文，指出日本政府除實際的政策與施政計畫之推行外，法學上針對私法人以及公法人類型的開展，亦使行政主體以及民間組織能有更多樣化的選擇，以適應當代社會之需求。在日本法上，1991年以來在地方自治法、特定非營利活動促進法、公益社團法人及公益財團法人認定法所進行的行政組織法改革，此一行政組織法改革，特別表現在文中所述之地域營運組織與地域自治組織之推展以及法人化的政策。而在地居民透過新型態在地資源治理的地方型組織，相互協議、共同規劃、實行決議、實踐民眾參加，與行政機關公私協力，在充分的資訊公開以及對於所有組織成員提供平等的機會下，透過行政契約來形成，並輔以民間團體內部之自主規範來形成自然資源自主治理的效果，將可看見國家與人民之間的公私協力法制以及民間專業的自主治理，提昇了行政效能及共同實踐公益。
　　胡博硯之「德國地方行政改革三十年後的省思」論文認為，整體而言，德國在八十年代受到新公共管理思維的影響，開啟了行政改革的浪潮，這一窩蜂改革直接聯想著私人優先於國家，而忽略了改革當中效率與效能的基本思考。然而，現今的再公共化的想法或許是對於過往調控模式的檢討，但也不應一昧地忽視此前改革的成果，甚或是反向地都採行再公共化的作法，在理性上應當回歸效率與效能的考量來作決定。以柏林及波斯坦水公司為例，私部門化的水公司或許減少了公部門支出，但人民對水費支出並沒有相應的節省，反而逐年增加，因此到底能否全然交給民間經營本身就是個問題。而新調控模式的實施，在理論上雖然有其可行之處，但實際成果並未如想像中豐富，因為無法全然地落實，其中改革的阻力與問題，也要持續作檢討。回到臺灣，我們這幾十年來追隨歐美的腳步進行行政改革，到現在也應作個體檢，到底我們的改革是否有成效，以及該如何調整，此際正考驗著我們面對問題的能力與意願。
　　呂理翔之「從教育作為國家生存照顧義務思考教師如何遵守政治中立原則──借鏡德國行政法學與教育法學的法比較研究」中，透過分析德國學者Forsthoff提出國家必須承擔人民的「生存照顧」義務，指出國內作公法比較研究時，往往忽略國外法制或法律理論更深層之背景或構成要素，例如Forsthoff生存照顧概念中，其立場係對個人社會處境的過度負面及悲觀、著重國家統整分配資源的色彩、以及對民主體制、基本權利的質疑─某種保守的家父長式福利國家立場，均可能引發其是否仍能符合當代自由民主憲政秩序的質疑。亦即，若國家堅持貫徹自由民主憲政秩序，此時所執行的照顧活動是否仍可稱為「生存照顧」？於此顯示，制度的選擇、概念名詞的使用或審查標準的取捨，均含有相當的政治元素。借鏡德國的經驗，國內有關教師政治中立原則的解釋，不應比照公務人員行政中立法，將中立義務與支持或反對特定政黨或候選人連結在一起，如此係過於狹隘且必然衍生更多爭議。對於贊成或反對特定政治立場的行為，應鼓勵教師採取「博特斯巴赫共識」提出的方式進行政治議題的討論，避免濫用其教學的地位對學生灌輸個人立場，若屬後者，即使教師訴諸個人的言論自由或其他政治參與自由，同樣牴觸民主憲政秩序而不應被容許。
　　陳靜慧之「海洋空間規劃（MSP）法制之發展與挑戰──以歐盟海洋空間規劃指令為例」一文指出，海洋空間規劃（marine/maritime spatial planning，下稱MSP）是許多國家用來落實海洋整合管理的工具，以促進藍色經濟及支持海洋（之）永續發展。我國於2019年11月20日通過海洋基本法，該法第4條第2項規定：「政府應制（訂）定海洋空間規劃之法規，因應海洋多目標使用需求，協調海域使用及競合，落實海洋整合管理」，體現我國也意識到整合性海洋政策及以總體方式規劃海洋空間運用的必要性。本文介紹MSP在歐盟之發展過程與促進會員國落實時面臨的挑戰，其中不少經驗可供我國建構MSP參考，例如歐盟會員國轉化MSP指令面臨的挑戰，也是我國建置MSP制度必須有意識的面對與處理的問題。歐盟及其會員國實踐MSP的後續發展值得我國持續關注，更重要的是，我國應盡快著手建置MSP制度，以履行海洋基本法要求政府應制定海洋空間規劃法規之義務，整合海洋空間之規劃與管理，達成打造優質海洋國家之目標。
　　范文清之「婚姻自由之保障對所得稅法的影響」一文認為，憲法上的婚姻作為基本權，對於所得稅法當然會發生拘束力。其應促進對婚姻相關權利的保障，至少也不得對婚姻有所歧視甚至侵害。準此，所得稅法上要求夫妻所得應強制合併申報，乍看之下固然有其合憲的理由，事實上卻不能通過婚姻基本權與平等權的檢驗。我國的立法者雖然已修正所得稅法的相關規定，試圖回應大法官的要求；但與憲法婚姻基本權的要求，恐怕仍有一段很大的距離。另外，法律是目的之產物，法律也是時代之產物。法律的建構與解釋應取向於其規範目的，但規範目的也不應一成不變，必須隨著時代精神而與時俱進。就相同性別之二人所組成的，具有排他性的永久生活共同體，在婚姻這個概念面前，與異性並無二致，應該擴大傳統上對婚姻概念的想像，將同性生活伴侶關係亦納入婚姻概念當中。或者至少同意將同性共同生活關係與（異性）婚姻關係等同視之。上開對於異性婚姻所發展出來的保護規定，就同性婚姻亦應有相同的適用，方屬事理之平。
　　我國之行政程序法自2001年1月1日正式實施至今年，已滿二十週年。吾人於二十年前嘗為文指出，我國行政程序法取法德國聯邦行政程序法之規範甚多，而德國法受歐盟法之影響日漸加強，是以有德國學者認為，過去德國之行政法乃德國憲法之具體化，如今已日漸轉成歐盟法之具體化（註1），二十年來此趨勢似乎也沒多大改變。如同程明修論文指出，因應歐體內經濟社會關係之統合現象，歐體內各會員國間行政之緊密合作關係也隨之日益增進。時至今日，這種歐盟各成員國的國內行政法逐步趨近，甚至於趨同的過程，即「行政法的歐洲化」現象，仍是行政法學界極受關注的議題。而我國學界對此亦投入相當程度的關注，然而，針對歐盟及其成員國行政機關在執行歐洲議會立法程序中應遵守之法律規則與原則，亦即所謂建構「歐盟行政法（EU administrative law）」的討論，則是相對陌生。本書中程明修與李東穎之論文，更證明德國法與歐盟法之發展息息相關，只是程明修從行政程序法角度討論，而李東穎則從組織法角度切入論述。若比較歐陸之德國法與英美法系之美國法，宮文祥與高仁川則不約而同提及，民營化之發展，美國法絕不晚於德國法。而在地方自治之組織法上，張惠東與胡博硯分別就行政組織角度以日本與德國之地方自治為比較基礎。除此之外，陳靜慧論文牽涉海洋空間之規劃與海洋整合管理之落實，屬行政法學者向來較少關注之各論領域。黃銘輝之研究基於我國與美國就立法授權此一議題在司法審查上的實證經驗，得出過往兩國對立法授權的態度具有高度類似性的結論，然而，未來若美國法朝向緊縮授權方向轉變，臺灣也未必需逕行跟著美國走。而范文清之論文也強調憲法上的婚姻作為基本權，對於行政法各論之所得稅法也產生影響，當然會發生拘束力，再次凸顯行政法對憲法所保障基本權利之具體化需與時俱進。胡博硯與呂理翔之論文，則從行政法學上之關鍵（鑰匙）概念（Schlüsselbegriffe）、典型圖像（Leitbilder）等概念如生存照顧（Daseinvorsorge）、新公共管理思維等，重新解釋教育法領域與地方自治行政改革問題。
　　以上係就本書十篇論文之內容簡要述之，要約言之，各個作者乃從行政程序及行政組織角度，探討行政法總論，與外國之行政法為比較研究。我國行政程序法，如同德國聯邦程序法，實質上乃相當於行政法總論地位，因其中除單純行政程序規定外，更多的是各種行為形式（如行政處分、行政契約等）之實體規定，以及平等原則、比例原則等一般法原則之規定，因此，欲適應國內、國際急遽變化之行政法律現象、法律事實與行政法律關係而為行政法領域之變革時，若從行政程序法切入、思考、論述、尋求行政法規範之調整修正以為對應，將是最有成效之方式。2019年年底爆發至今已近兩年之新冠肺炎（COVID-19），剝奪與侵害世界各國人民之生命與健康無數，疫情對人類之社會、政治、經濟、文化、倫理等各領域造成全面與鉅大之影響，但疫情之完全受控制甚至消失之時間，短期內尚難預估；而甫於2021年11月13日英國舉辦的聯合國氣候變化綱要公約之第26屆締約方大會（COP26），通過格拉斯哥氣候協議（Glasgow Pact）後，在英國首相Boris Johnson表示，希望全世界在回顧格拉斯哥COP26時，視之為終結氣候變遷的起點云（註2）之發言下落幕，可見2021年COP26會議方結束，而全球終結氣候危機之艱難挑戰才要開始。上述兩件大事正反映吾人之前為文所述，面對全球化之趨勢，其不僅對全球各國產生重大影響，環境污染、犯罪、恐怖活動、傳染疾病、天災、戰禍等更逾越國界，各國不可能超越如此大環境之影響而故步自封，獨善其身，全球人類可說處於共存共榮之時代（註3），前述疫情與氣候變遷情況即為適例。
　　就法律人而言，一國之內，規範國家與人民之間以及人民與人民之間之法律制度，面對上述情況該如何因應？為一大挑戰。就規範國家與人民間公法上法律關係之行政法，該如何對應？我國近年行政法體制之改革建置，雖大抵上完成，但面對如全球新冠肺炎疫情與氣候變遷所生對法制之明顯急迫衝擊，以及國際社會法制規範之發展顯示：1. 國際公約已漸具法拘束力，不再僅止於「軟法」程度之效力（如巴黎氣候協定）；2. 政府對新冠疫情之規範常使用類似事實行為與行政指導之處置以為對應（如日本之軟性封城政策）；3. 規範國際行政法領域之內國規範，也日漸弱化其民主正當性（如能源法領域，須同時考量內國法、區域法如歐盟法與國際法）；4. 而其解釋適用之方法，須重新思考，並建構以傳統法釋義學為基礎，且綜合考量包括相關內國法、區域法、國際法等在內之「公法學方法論」，也須促使傳統行政法之學理、體系與方法論之再構築（註4）。就此而言，本書各篇論文能集結出版，將可提供我國公法學領域之學術研究與法制建置的良好參考素材，極具價值與意義，故樂為之序。

陳春生

註1：陳春生，我國行政程序法實施週年之現狀與未來──與德國聯邦行政程序法實施二十五年之比較與評估，收於行政法之學理與體系（二），元照出版，2007年，頁60。
註2：范建得觀點，COP26氣候大會主席的淚水，應是喚醒台灣的英雄淚，風傳媒，2021年11月17日。https://www.storm.mg/article/4048634?page=1. （閱覽日期2021.11.18）。
註3：陳春生，行政法學的未來發展與行政程序法論──月旦法學雜誌發行百期誌慶，前揭行政法之學理與體系（二），頁3。
註4：陳春生，前揭行政法學的未來發展與行政程序法論，頁21。


目錄
序　i

歐盟行政程序法模範草案研究序說　程明修　001
行政法之國際化與行政法總論之續造──以行政組織法為例　李東穎　071
初探美國行政法之發展──從傳統到現今行政之脈絡檢索　宮文祥　099
從美國法上復興「不授權原則」之呼聲略論立法授權實踐之取向　黃銘輝　131
論私部門化與國家的監督責任──美國法制的初步考察　高仁川　163
行政組織法之改革──日本法上地域營運組織與資源治理行政契約　張惠東　183
德國地方行政改革三十年後的省思　胡博硯　195
從教育作為生存照顧義務思考教師如何遵守政治中立原則──借鏡德國行政法學與教育法學的法比較研究　呂理翔　213
海洋空間規劃（MSP）法制之發展與挑戰──以歐盟海洋空間規劃指令為例　陳靜慧　235
婚姻自由之保障對所得稅法的影響　范文清　263