危險負擔與危險轉移—契約法之現代化VIII

自序

　　法務部在2016年8月1日召開會議，研商民法債編有無修正必要，決議正式啟動債法修正列車。不同於1999年完成的債編全盤修正，本此修正將聚焦在三大主軸：消滅時效、債務不履行及瑕疵擔保，主要目的在使我國債務不履行法律規範國際化。姑且不論危險負擔是否屬於債務不履行核心規範對象，其與債務不履行體系的建構有不可須臾或離的關係，如自始畫地自限，將危險負擔排除在外，勢必使債務不履行體系支離破碎，窒礙難行，因此之故，危險負擔雖然不屬於傳統學說所謂的「債務不履行」，仍列為檢討修正對象。
　　將來可能通過的債編修正，債務不履行的內涵是否有所改變、債務不履行損害賠償責任是否仍舊以可歸責於債務人為要件或改採英美法嚴格責任、可歸責於債務人之事由在債務不履行體系所扮演之角色如何，均無法預卜。再者，債務不履行法定契約解除，學說認為以可歸責於債務人為必要，危險負擔因均不以可歸責於債務人為要件，故不發生既有危險負擔法則適用，又構成法定契約解除事由的情形。惟債編修正如參考現行德國、法國、日本、荷蘭、中國大陸及國際契約法統一文件之立法模式，不以可歸責於債務人為法定契約解除的要件，則危險負擔與契約解除涇渭分明的現象，也許就會消失。不僅如此，成為傳統債務不履行三分體系要角的給付不能，若弱化為免除原定給付義務之事由，其功能及內涵將可能有所變化，涉及給付不能對價給付義務命運的危險負擔法則，其內涵也許因而有調整之必要。
　　有鑑於此，個人自2019年開始進行為期三年的國科會研究計畫：「危險負擔之比較法研究」（計畫編號：MOST 108-2410-H-002 -157 -MY3），從法律繼受與學說繼受觀點、法律史及比較法觀點、國際契約法發展之趨勢等三個研究取向，對危險負擔法則進行全盤檢討，俾能提供現行法危險負擔規定之解釋適用穩妥的法理基礎與具體之修法建議。
　　本書第一章到第四章為該研究計畫具體的研究成果。第一章「危險負擔之歷史發展」，原稿曾以「從羅馬法到19世紀危險負擔之法律發展」為篇名發表於台北大學法學論叢，第127期，2023年9月，頁1-66，旨在說明債編通則危險負擔一般理論與債編各論危險移轉制度，有不同的法律發展軌跡，唯有透過法律史的研究，究明二者的分合關係，我國債法才能朝現代化的目標邁進。第二章「從日本債編修正談危險負擔之現代化」，公表於臺大法學論叢，第53卷第1期，2024年3月，頁79-146，乃借鏡日本危險負擔規定之修正，探究其修正的前因後果，觀察是否有足堪我國債編修正借鏡之處，並與德國2002年債法現代化之修正比較，對我國危險負擔修正提出建議。第三章「種類物買賣之特定與危險移轉」曾發表於林信和教授七秩榮慶暨榮退論文集（上），2023年1月，頁443-474，探討種類物買賣特定與危險移轉之關連，主張種類物之特定應採交付說。第四章「有瑕疵買賣標的物之危險移轉」，曾刊登於新學林法學，第2期，2024年4月，頁32-67，分別探討標的物毀損滅失發生在危險移轉前及危險移轉後之法律關係。
　　第五章「大陸民法典風險負擔規則初探」，乃為參加2018年11月在北京由國立政治大學與北京航空航天大學合辦的「兩岸民商法前沿」所作。時值中國大陸民法典制定如火如荼的階段，該文檢討民法典合同編前身合同法危險負擔規則，並對民法典制定提出一些建議，其後，以「合同法風險負擔初探」為名，刊登於北京航空航天大學學報（社會科學版），2019年，第32卷第3期，頁1-6。第六章「大陸民法典違約歸責原則評析」，原稿曾以「民法典草案違約歸責原則評析」為篇名，對當時施行的合同法及民法典草案與違約歸責有關之規定，提出個人觀點及若干修法建議，登載於環球法律評論，2019年第1期，頁58-80。該文雖非直接與風險負擔法則有關，但危險負擔法則即在處理標的物毀損滅失不利益之承擔，風險歸責原理之確立，為危險負擔法則形成不可或缺。2020年大陸民法典施行，木已成舟，以上兩篇文章對民法典草案之評析及建議，成為過往雲煙，但敝帚自珍，人之常情，收錄於本書中。文中評論之民法典草案，與最後通過之版本，所差有限，若干觀點，或許仍有一定剩餘價值，惟不讓讀者有時空錯亂的感覺，文中所引合同法條文及民法典草案內容，已置換為現行民法典的條文。
　　附論「契約法現代化─從法國債法修正談起」，原稿曾以「法國契約法修正與現代化」，發表於月旦法學雜誌，第259期，2016年12月，頁143-166，初稿完成於2016年8月21日，係以法國契約法修正為契機，歸納出國際契約法關於債務不履行的幾個共識，名為「契約法現代化指標」。該文雖與本書主體稍有偏離，然契約法現代化目標的實現為個人數年來研究的動力，迄今已累積近10本專書。契約法現代化如果是革命，革命尚未成功，個人仍須努力。該文發表後不久，債編修正列車緩緩啟動，倘能終底於成，並恰與個人所列契約法現代化指標有若干神合之處，幸莫大焉。

陳自強
臺灣大學法律學院萬才館研究室
2024年10月9日

自序

　　法務部在2016年8月1日召開會議，研商民法債編有無修正必要，決議正式啟動債法修正列車。不同於1999年完成的債編全盤修正，本此修正將聚焦在三大主軸：消滅時效、債務不履行及瑕疵擔保，主要目的在使我國債務不履行法律規範國際化。姑且不論危險負擔是否屬於債務不履行核心規範對象，其與債務不履行體系的建構有不可須臾或離的關係，如自始畫地自限，將危險負擔排除在外，勢必使債務不履行體系支離破碎，窒礙難行，因此之故，危險負擔雖然不屬於傳統學說所謂的「債務不履行」，仍列為檢討修正對象。
　　將來可能通過的債編修...

自序　i
詳目　v

第一章 危險負擔之歷史發展　1
一 前言　1
二 買賣危險移轉　5
三 租賃、僱傭及承攬（廣義租賃）之危險負擔　37
四 危險負擔一般原則之形成　46
五 結論　64

第二章 從日本債編修正談危險負擔之現代化　67
一 前言　67
二 日本危險負擔之修正與危險移轉之增訂　70
三 我國危險負擔一般規定之去留　96
四 債編修正之建議─代結論　124

第三章 種類物買賣之特定與危險移轉　131
一 問題之說明　131
二 歷史發展與規範模式　134
三 我國民法　145
四 結論　162

第四章 有瑕疵買賣標的物之危險移轉　167
一 問題之提出　167
二 危險移轉前標的物毀損滅失　170
三 危險移轉後危險回歸出賣人負擔　194
四 結論　219

第五章 大陸民法典風險負擔規則初探　223
一 前言　223
二 買賣風險負擔　225
三 風險負擔與歸責事由　232
四 風險負擔規定之完善　236
五 結語　241

第六章 大陸民法典違約歸責原則評析　243
一 契約法現代化　243
二 合同編第一分編　249
三 合同編第二分編　274
四 結語　290

附論 契約法現代化─從法國債法修正談起　293
一 前言　293
二 法國契約法修正之經緯　297
三 契約法現代化　324
四 我國契約法現代化之路─兼結論　330

事項索引　335
參考文獻　343
一 中文　343
二 西文　349
三 日文　356

自序　i
詳目　v

第一章 危險負擔之歷史發展　1
一 前言　1
二 買賣危險移轉　5
三 租賃、僱傭及承攬（廣義租賃）之危險負擔　37
四 危險負擔一般原則之形成　46
五 結論　64

第二章 從日本債編修正談危險負擔之現代化　67
一 前言　67
二 日本危險負擔之修正與危險移轉之增訂　70
三 我國危險負擔一般規定之去留　96
四 債編修正之建議─代結論　124

第三章 種類物買賣之特定與危險移轉　131
一 問題之說明　131
二 歷史發展與規範模式　134
三 我國民法　145
四 結論　162

第四章 有瑕疵買賣標的物之危險...