刑法判解評析

序

法律是一門實用科學，立法和學說都必須仰賴司法實務界居間轉介，才能在個案中具體落實。但由於實務工作者會有現實面的包袱（如結案的時間壓力、法律適用的安定性等考量），加上其任務原本就設定在具體個案中定紛止爭，而非建構一套理論體系，因此處理問題的方法自然也就和法學界不同。法學界被要求去思考實務工作者無暇也無需留意的地方，除了應提供研究成果以減輕實務界的論證負擔外，也要透過判決和實務界對話，經由反覆論辯檢視判決中的法律適用在理論體系上是否前後一貫、推論是否合理、合宜，這就是本書各篇評釋的寫作緣由。

台灣刑法學界與實務界早年鮮少對話交流，彷彿變成兩個平行世界。筆者出國留學前夕曾擔任月旦法學雜誌總編輯職務，當時正值全面改版，便參考德國法學期刊的慣常作法，規劃了固定的「判解評析」單元，作為學界與實務界的對話平台。時至今日，甚至有專門刊登判決評釋的法學期刊問世，表示台灣法律人對於法律實用面向的重視程度提升，這也是繼受法國家法學發展成熟度的一個重要指標。

觀察實務見解有兩種方式，一種是針對個別判決提出評論，另一種則是針對特定議題，透過大量判決來觀察實務上的長期發展趨勢，兩種方式各有其重要性。本書共集結了16篇評釋文章，其中多數採用前一種方式寫作；至於篇幅較長的〈評「所知‧所犯」規則於司法實務上的運用〉以及〈最高法院關於性強制罪違反意願要素的解釋趨向〉兩篇文章，則是採取第二種觀察方式。每篇評析除了盡可能完整地羅列國內文獻中的相關意見外，也整理德國文獻中的重要主張，最後再提出筆者不同於該判決的思考。提出不同意見當然不是要製造實務界與學界的對立，而是基於任務的分工，希望能藉此將國內外學界的研究成果提供給實務工作者及讀者參考。

在此要特別感謝臺北大學法研所郭文傑同學與法律系黃竣陽同學細心校對以及提供諸多寶貴建議，當然也要感謝新學林出版公司在出版事務方面的專業協助，讓本書能以最佳的面貌呈現在讀者面前。最後，要將這本書獻給先父 蔡銘松先生。

蔡聖偉

2019年8月8日，新店

序

法律是一門實用科學，立法和學說都必須仰賴司法實務界居間轉介，才能在個案中具體落實。但由於實務工作者會有現實面的包袱（如結案的時間壓力、法律適用的安定性等考量），加上其任務原本就設定在具體個案中定紛止爭，而非建構一套理論體系，因此處理問題的方法自然也就和法學界不同。法學界被要求去思考實務工作者無暇也無需留意的地方，除了應提供研究成果以減輕實務界的論證負擔外，也要透過判決和實務界對話，經由反覆論辯檢視判決中的法律適用在理論體系上是否前後一貫、推論是否合理、合宜，這就是本書各篇評釋的寫作緣由。

台...

序　I
1. 評「所知‧所犯」規則於司法實務上的運用　001
2. 私裝GPS跟監與刑法第315條之1──評臺灣高等法院100年度上易字第2407號刑事判決　067
3. 再論私裝GPS跟監與「竊錄非公開活動」──評最高法院106年度台上字第3788號刑事判決　081
4. 最高法院關於性強制罪違反意願要素的解釋趨向　109
5. 論「對幼童性交罪」與「強制性交罪」的關係──評最高法院99年度第7次刑事庭決議　139
6. 施行詐術促成性交決意是否亦屬違反意願？──評最高法院102年度台上字第248號刑事判決　151
7. 利用權勢性交猥褻罪的區辨──評最高法院103年度台上字第2228號刑事判決　159
8. 濫用診療信賴關係促成性交的刑法評價──評臺灣高等法院臺南分院105年度侵上訴字第232號刑事判決　175
9. 親吻與猥褻──評最高法院103年度台上字第1254號刑事判決　185
10. 搶奪行為的認定──評最高法院64年台上字第2583號刑事判例　205
11. 論強盜罪「至使不能抗拒」之認定──評最高法院72年度台上字第5029號刑事判決　213
12. 刑法第185條之3的「駕駛」行為──評新北地方法院104年度審交簡字第150號刑事判決　225
13. 酒測器的誤差值──評臺灣高等法院臺南分院106年度交上易字第722號刑事判決　231
14. 服用毒品與不能安全駕駛──評臺灣高等法院臺中分院106年度交上易字第353號刑事判決　257
15. 所謂的「提前賄選」行為──評最高法院94年度台上字第1059號刑事判決　281
16. 湮滅刑事證據罪──評最高法院94年度台非字第53號刑事判決　291

序　I
1. 評「所知‧所犯」規則於司法實務上的運用　001
2. 私裝GPS跟監與刑法第315條之1──評臺灣高等法院100年度上易字第2407號刑事判決　067
3. 再論私裝GPS跟監與「竊錄非公開活動」──評最高法院106年度台上字第3788號刑事判決　081
4. 最高法院關於性強制罪違反意願要素的解釋趨向　109
5. 論「對幼童性交罪」與「強制性交罪」的關係──評最高法院99年度第7次刑事庭決議　139
6. 施行詐術促成性交決意是否亦屬違反意願？──評最高法院102年度台上字第248號刑事判決　151
7. 利用權勢性交猥褻罪的區辨──評最高法院103年度...