醫療紛爭在臨床醫學與法律實務的探討（3版）

林奏延部長推薦序

衛福部中央健康保險署署長李伯璋的大作即將再版，邀請我為他寫序，身為他的長官及醫師同道，個人備感榮幸，願藉此向大眾薦介這本好書。

伯璋兄是國內非常知名的腎臟移植專家，並兼任器官捐贈移植登錄中心董事長，推動國內器官捐贈不遺餘力，他的兄長李伯皇則是換肝權威，兩兄弟一南一北並稱「大小李伯」，蔚為醫界佳話。

個人與伯璋兄有較為密切的互動是在2015年秋天，台灣南部爆發登革熱嚴重疫情，部分民眾甚至不敢到台南府城旅遊，影響觀光甚鉅，當時我擔任衛福部次長，負責督導中央流行疫情指揮中心的運作，多次走訪台南、高雄的防疫工作。當時由於台南疫情極為嚴峻，本人要求衛福部台南醫院為登革熱應變醫院，我看到擔任院長的伯璋兄發揮公立醫院配合國家公共衛生政策的執行，有擔當的指揮調度，一方面讓該院感染科與重症醫師共同收治病患，另一方面則協調配合成大醫學中心與台南各大醫院進行醫療分流，在遏止疫情擴散，疫情得以反轉的過程中，讓我印象深刻。

我在2016年5月20日接掌衛福部之後，結合醫療政策及健保來作沒有包袱的醫療改革，其中健保1年逾6千億的預算大餅分配，尤為重要。伯璋兄積極任事且處事圓融，加上他在台南醫院院長任內勵精圖治，能讓公立醫院營運轉虧為盈，這樣的管理經驗若能融入並推動健保改革，一定是不二人選。果然，李署長上任迄今，陸續與我合作端出解除健保鎖卡、在地製卡、健保審查具名雙審，以及推動分級醫療六大策略廿四個配套等等，這些措施都能讓廣大民眾及醫界人士感到「健保果然真的不一樣了」。

仔細拜讀伯璋兄的再版新書，可以窺見本書的用心，他把深奧的法律用辭，改以較為淺顯易懂的文字闡述，讓讀者能知道法律實務上對於醫療過失行為處理的態度與趨勢，藉此瞭解執法者在判決醫療過失案件的思維；再者，他以醫療從業人員的身分，透過案例說明醫療有其極限，讓各界瞭解醫療行為的特殊性、高危險性與不可預測性，化解醫病雙方認知的歧見。

個人行醫逾四十載，對於醫病關係由原本的和諧到如今的緊張與對立，感觸良多，不論過去擔任衛福部次長或現在擔任部長期間，一心一意要扭轉醫病關係，希望能撫平醫病雙方面臨醫療糾紛的痛苦。我在2012年10月起推動「生育事故救濟試辦計畫」，確保產婦、胎兒及新生兒於生產過程中發生事故時能獲得及時救濟，全國有近三百家婦產專科醫療院所加入，迄今共支付3億6千萬元，共四百個家庭獲得幫助，相關醫療訴訟大幅減少7成，進而在2015年底催生了「生產事故救濟條例」。個人念茲在茲的莫過於醫療事故的刑責合理化及明確化，醫療糾紛的關懷以及多元訴訟外的調解機制，近日衛福部也將與法務部試辦刑事庭前調處計畫。

如今，伯璋兄大作再版，書中更增加健保法相關違規案例分析與醫糾法草案討論重點的介紹章節，令人不禁讚嘆其與時俱進的學習態度與知見，相信讀者閱後必當受益。謹此作序。

衛生福利部前部長

林奏延



修訂三版序

時光荏苒，本人與法官曾平杉合著的《醫療紛爭在臨床醫學與法律實務的探討》一書，在兩年多前再版後，目前又進入三版。

2004年是我學術生涯的轉捩點，那年我剛接任成大醫院外科主任，有天突然看到成大科技法律研究所招生的海報，心中頓時萌生報考的念頭。我在50歲之齡重新當學生，往往剛結束冗長的手術，身心疲憊之餘還要上課，醫、法間的交流與討論，師生都感到獲益匪淺。我在研究所三年半期間共修習84學分，終於在2008年畢業，是班上第二位取得碩士學位。在此更要感謝我的指導教授郭麗珍所長及侯英泠教授，她們提供專業的法理論述，使得論文更為周延完整，尤其能邀請深具法學素養的曾平杉法官協助我論文改寫，佐以歷年來的醫糾判例，兩人共同執筆，終於完成《醫療紛爭在臨床醫學與法律實務的探討》出版的心願。

近年隨著台灣社會環境的改變，國內醫療糾紛日增，醫病關係趨於緊張對立，更因醫療事故訴訟過程冗長，讓醫病雙方飽受煎熬，不僅不利醫療體系長遠發展，甚至損及民眾健康權益。根據統計，全台每天至少約1.5名醫師被告，若進入訴訟往往纏訟二至十年，最後形成醫病雙輸。台灣的醫糾案件通常是病家先提起刑事訴訟，然後以刑事附帶民事求償的方式，也就是「以刑附民」，造成醫界極大的壓力，甚至衍生防禦性的醫療。這些年來，醫界積極提出醫療刑責合理化與明確化的訴求，本書再版之際，曾針對衛生福利部所提「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案加以闡述，惟該法因無法取得朝野共識，未獲三讀通過；所幸，政府為解決醫療爭議處理的困境，衛福部與醫界代表、消費者團體多方溝通，「醫療法」第82條修正條文終於獲立法院通過，並於2018年1月由總統公布，明定醫事人員民、刑事責任的過失構成要件與應裁量事項，以及醫療機構之民事責任，以使醫療責任判定更加明確合理。此外，行政院於2018年4月通過衛福部擬具「醫療事故預防及爭議處理法」草案，朝向「醫療事故即時關懷」、「醫療爭議調解先行」、「預防除錯提升品質」三大原則，將有助於促進醫病關係與提升醫療品質，並建立醫療機構在醫療事故發生時儘速向病人等溝通、說明之機制，本書在三版第290頁到第314頁順勢針對該法加以闡述，以符合社會現況。

2016年5月我就任健保署長，核閱許多違規申報健保醫療費用的處分案，訪查卷證繁雜厚重，動輒半人高，同仁耗費許多時間心力在外部蒐證及內部文書作業，看同仁與各式各樣的違規手法鬥智鬥力，心疼之餘卻又頗感無力，往往停約處分未足以警惕違規院所，就涉及刑責部分移送司法機關，又多被緩起訴結案，未能充分嚇阻醫療院所違規申報。對於醫界少數不肖害群之馬，虛報健保醫療費用，導致總額資源被侵蝕，深感痛心，這不只是導致點值不能反應真實的醫療情況，也會影響守法醫療人員收入，長遠來看，更與健保經營與醫療品質密切相關。健保不僅要照顧全民健康，也要照顧同為夥伴的醫療人員，只有醫療人員收入合理，才能安心工作，為全民提供高品質的醫療服務。

為此，本人在健保署推行一系列費用審查與違規查核之改革措施。以費用審查為例，大幅減少隨機抽審，使醫師因醫療處置必要性判斷不同而被核刪費用之可能降低，並適時檢討放大回推倍數之合理性。以違規查核為例，則視虛報案件重大與否，採行不同處理策略，重大案件加強查核及處分，提升處分嚇阻效果，同步追回不當申報費用回歸總額，蒐證困難案件並與檢調合作偵查；非重大案件則以追回不當申報之費用回歸總額為主，已查獲違規部分可斟酌個案情節決定是否免罰。相關違規查處的部分案例與處分種類，也收載於本書的第84頁到第96頁，供醫界引為警愓。鑑於健保醫療浪費與違規虛報，部分原因是民眾不珍惜健保資源，或要求醫師開立各種檢驗檢查、或貪圖醫療院所提供的痠痛貼布、維他命等，提供健保卡給院所刷到飽。本人認為，唯有加強民眾惜福與法治觀念，並向下扎根，於是拜託教育部與教科書出版社，將珍惜健保資源觀念編入國小課本，經過奔走，我們終於看到108學年度起《南一》版及《翰林》版的小學五年級國語課本，讓未來的主人翁可以瞭解健保這個終生受用的制度，需要珍惜才能永續。

回想三年半前，家裡兩個從業醫師的兒子反對我從成大外科教授辦理退休來台北接健保署長這個「燙手山芋」的工作，我還拜託哥哥出面跟他們溝通。個人覺得這職務的權利是可以落實「提供台灣人民眾最好的醫療照顧與改善台灣醫療人員最工作成就感」的信念。這段期間，感恩健保署同仁共同追求「病醫雙贏」的目標下，推動「分級醫療」、雲端藥歷、醫療影像雲端分享、我的健康存摺、健保大數據的AI應用等各項工作，已有初步成果，每當我受邀至國外分享台灣健保的經驗，我真的以前輩規劃的台灣健保制度為榮！本書三版印刷之際，恰逢成大頒給我校友傑出成就獎，對我而言真的是意義重大，我要藉此感謝我的哥哥、內人及兩個孩子，哥哥常勉勵我「不要想太多，努力做事別人看得到」是我的座右銘。在我的生命中有那麼多值得感恩的人、事、物，無法一一道謝，只能盡在不言中！謹以為序。

李伯璋

於中央健康保險署

2017/02/24

醫療行為之目的，在解除病人生命或身體危害，本質上具有急迫性、侵害性及高風險性。而病人在醫療行為後發生傷亡結果，與其本身狀況及病程發展亦具有關聯性，欲判定病人在醫療後發生傷亡之結果，是否係治療醫師之醫療過失所致，實具有相當之困難度，因此判定醫療有無過失，宜有具體明確及合理的標準。

我國傳統民刑事訴訟，對於「過失」要件之認定，一向援用刑法第14條第1項「按其情節應注意，並能注意，而不注意者」為過失成立之構成要件，至於如何認定行為人有無「應注意、並能注意、而不注意」之情事，法院除送請相關機關為鑑定者外，只能由審判者依證據調查結果，依自由心證為認定，其缺點為欠缺具體明確的要件，誠有不足。

衛生福利部為解決醫療爭議處理困境，並改善醫病關係，107年1月24日修正公布「醫療法」第82條，明定醫事人員醫療行為過失成立之構成要件，僅以「違反醫療上必要之注意義務，且逾越合理臨床專業裁量所致者」為限，始負民、刑事責任，該法且明定「醫療注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況。」為裁量暨判斷之基礎，讓醫療責任的判定更加具體化、明確化與合理化。以上裁量暨判斷具體化、明確化及合理化結果，實際上係限縮了醫療過失責任之成立，這對於醫事人員執行醫療業務時，提供了具體客觀的保障。

因本書修訂二版目前已無存書，為配合醫療法第82條暨刑法第276條及第284條之修正（業務過失部分刪除，一律論以普通過失），經編者二人商議結果，爰於本書修訂三版時刪除刑法業務過失部分及不合時宜之判例，並增加第四章第三節醫療法關於故意、過失之要件專章，另配合本書修訂二版第四章第四節醫療過失與醫療疏失之論述，將可使讀者對於醫療過失成立之構成要件及過失認定標準，暨醫療過失與醫療疏失之分際，有更進一步的認識，在必要時，亦可作為學理論述的基礎，本書再度的修訂，希能對讀者有所助益。

後學　曾平杉　謹上

108年9月18日

林奏延部長推薦序

衛福部中央健康保險署署長李伯璋的大作即將再版，邀請我為他寫序，身為他的長官及醫師同道，個人備感榮幸，願藉此向大眾薦介這本好書。

伯璋兄是國內非常知名的腎臟移植專家，並兼任器官捐贈移植登錄中心董事長，推動國內器官捐贈不遺餘力，他的兄長李伯皇則是換肝權威，兩兄弟一南一北並稱「大小李伯」，蔚為醫界佳話。

個人與伯璋兄有較為密切的互動是在2015年秋天，台灣南部爆發登革熱嚴重疫情，部分民眾甚至不敢到台南府城旅遊，影響觀光甚鉅，當時我擔任衛福部次長，負責督導中央流行疫情指揮中心的運作，多次走...

推薦序
林奏延前部長　1
蘇慧貞校長　5
賴明詔前校長　7
李伯皇教授　11
林靜儀立法委員　13
郭麗珍教授　15
郭宗正院長　17
侯英泠教授　19
陳俊仁教授　21
蔡淑鈴副署長　23
石崇良司長　27
王宗曦前主任秘書　29
李修訂三版序　33
李　序　37
曾修訂三版序　41
曾　序　43
前　言　51
導　讀　55
第一章　緒論
第二章　醫療行為、醫療事故與醫療糾紛
第一節　醫療行為之定義與分類　8
第一項　醫療行為之定義　8
第二項　醫療行為是否屬消費者保護法所稱之「服務」？　11
第三項　醫療行為應否負民法第191條之3所示之「危險責任」？　15
第二節　醫療事故之概念與特殊性　17
第三節　醫療糾紛的現況、成因與類型　21
第四節　對於醫療糾紛處理對策之認知與建議　26
第三章　醫師的法定義務、醫療事故之民刑事責任與全民健康保險法之實務
第一節　醫師的法定義務　30
第二節　發生醫療過失時，醫師應負何種民事責任？　41
第一項　侵權行為　42
第二項　債務不履行（給付不能、給付遲延、不完全給付）　45
第三項　侵權行為與債務不履行賠償請求權之關係　49
第三節　發生醫療過失時，醫師應負何種刑事責任？　55
第四節　民、刑事訴訟請求權之時效不同　59
第五節　全民健康保險法常見違規案例　62
第六節　我國司法機關對於醫療爭訟案件處理之趨勢　93
第七節　我國醫療專業法庭之現況　99
第四章　醫療事故故意、過失的法律定義與因果關係
第一節　醫療事故責任要件─故意、過失　104
第二節　民刑事故意、過失的法律定義　105
第三節　醫療法關於故意、過失之要件　109
第四節　醫療過失認定之因素　111
第五節　醫療過失與醫療疏失　114
第六節　醫療注意義務與醫療注意能力　116
第七節　醫療過失之因果關係　122
第八節　因果關係之否定　131
第九節　複數醫療關係之醫療責任　136
第十節　醫療行為之監督責任　145
第五章　醫療訴訟之舉證責任與醫療事故之鑑定
第一節　醫療訟爭行為的舉證責任　150
第一項　舉證責任的概念　150
第二項　舉證責任分配原則　151
第三項　醫療爭訟行為之舉證責任分配　152
第二節　實證醫學在醫療訴訟之適用　157
第三節　醫療事故責任之鑑定　167
第一項　我國醫療鑑定之現況　167
第二項　我國目前醫療鑑定之實務　169
第三項　現行醫療鑑定制度之爭議與檢討　173
第四項　醫療鑑定報告在法律上的效力　176
第五項　改進醫療鑑定之芻議　177
第六章　與醫療過失有關實際之民刑事判決案例
甲、刑事醫療過失致死案例介紹之一（戒毒致死案）　182
乙、刑事醫療過失案例介紹之二（疏未檢查即同意病患出院案）　193
丙、刑事醫療過失案例介紹之三（輸血不當案）　204
丁、民事醫療過失案例介紹（手術不當癱瘓，病患成植物人案）　212
第七章　醫療紛爭事件研究結果與分析
第一節　前言　222
第二節　研究設計　225
第三節　研究對象與研究工具　227
第四節　資料分析　228
第一項　樣本特質分析　228
第二項　醫療紛爭事件內容之分析　231
第三項　醫療紛爭原因要件與補償慰問金關係之分析　235
第五節　研究結果討論　239
第六節　研究小結　243
第八章　醫療糾紛及醫療事故補償處理立法芻議之探討
第一節　醫療無過失損害賠償責任制度之探討　247
第一項　無過失責任理論與緣起　247
第二項　醫療行為適用無過失責任適宜性的探討　249
第二節　醫療行為損害歸責原則與賠償模式　252
第三節　損害賠償之原因、方法及範圍　253
第一項　損害賠償發生之原因　253
第二項　損害賠償之方法　254
第三項　侵權行為損害賠償之方法　257
第四項　損害賠償之範圍　263
第四節　我國司法實務上，對於醫療案件如何計算損害賠償之金額　267
第五節　立法委員沈富雄版「醫療糾紛處理及補償條例草案」內容及處理機制　275
第六節　賴清德委員版「醫療傷害處理法草案」內容及機制　277
第七節　國外法制之借鏡（本節部分資料引用楊秀儀教授所發表之國外法制及數據，謹此致謝）　279
第一項　維吉尼亞州之「因生產所致之腦神經傷害補償制度」介紹　279
第二項　紐西蘭的醫療補償制度介紹　280
第三項　瑞典的制度介紹　282
第四項　英國的病人賠償保險制度　284
第八節　我國實施醫療糾紛補償制度的可行性評估　285
第九節　醫療事故預防及爭議處理法草案　286
第一項　衛福部起草構想　286
第二項　醫療糾紛爭議處理法草案重要內容　287
第三項　待立法院三讀通過之「醫療事故預防及爭議處理法」之重點說明　289
第九章　結論與建議
第一節　結論　312
第二節　建議　314
參考文獻　321

推薦序
林奏延前部長　1
蘇慧貞校長　5
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林靜儀立法委員　13
郭麗珍教授　15
郭宗正院長　17
侯英泠教授　19
陳俊仁教授　21
蔡淑鈴副署長　23
石崇良司長　27
王宗曦前主任秘書　29
李修訂三版序　33
李　序　37
曾修訂三版序　41
曾　序　43
前　言　51
導　讀　55
第一章　緒論
第二章　醫療行為、醫療事故與醫療糾紛
第一節　醫療行為之定義與分類　8
第一項　醫療行為之定義　8
第二項　醫療行為是否屬消費者保護法所稱之「服務」？　11
第三項　醫療行為應否負民法第191條之...