刑事訴訟程序基礎理論

自序

台灣早已擺脫了過去法制受質疑的時期，進入了民主法治的國家。啟動國家刑罰權追訴處罰之刑事訴訟程序（刑事訴訟制度）也歷經了多次改革，可謂已經朝向或已逐步做到透明、公平公正、客觀的法制要求。而歷年來的法制改革，其中與刑事訴訟制度有關的司法改革議題，所觸及到的不外乎有（1）「司法一元化問題（司法行政與司法審判合一）」、（2）「金字塔型訴訟構造問題」、（3）「起訴卷證不併送與訴因制度問題」、（4）「院檢關係與檢警關係問題」、（5）「犯罪被害人權益保障與訴訟參與問題」、（6）「證據法則問題」等刑事訴訟程序之基礎概念問題。

本書係以此些司法改革議題為課題，書名為『刑事訴訟程序基礎理論』，論述刑事訴訟程序中最為基礎但卻影響深遠的問題。因而在章節之鋪陳上，首先論述「基礎理論部分」，第1章為「刑事訴訟制度本質論（─從當事人主義與職權主義論起─）」；第2章為「卷證不併送的公平法院與金字塔型訴訟構造的建構」；第3章為「最高院（大法庭）與司法院（大法官）問題」；第4章為「犯罪被害人保護與訴訟參與權」；第5章為「訴因制度（以日本為例）」

其次為證據法則中「證據基礎概念」部分，第6章為「證據能力與自由心證主義」；第7章為「科學證據容許性（證據能力）」；第8章為「同意證據與合意書面（證據）」；第9章為「檢察官舉證責任與法院證據調查」。

第三部分屬於「特殊偵查取證」方式，第10章為「證人具結取證與證人轉為被告」；第11章為「網路通訊資料保障與網路通訊監察」；第12章為「行動電話、GPS與無人機搜索」；第13章為「國外取證與適用問題」。

各章節之論述係透過或採用國內外法制的相互比較與論證方式，進而剖析刑事訴訟制度本身所存在的本質論問題。在內容上會對各課題所涉及到的制度面與實際面問題加以分析與檢驗，並對各制度或課題所存在的利弊得失，提出看法與意見。希藉此些看法與意見之提出，可以清楚了解或能夠解析目前之刑事訴訟制度之本質與各課題所涉及到的真實內容。

本書之得以順利付梓，感謝母校環境與新學林出版社之協助以及感謝內人與女兒的支持。

黃朝義　序於新北樹林

2020年1月

自序

台灣早已擺脫了過去法制受質疑的時期，進入了民主法治的國家。啟動國家刑罰權追訴處罰之刑事訴訟程序（刑事訴訟制度）也歷經了多次改革，可謂已經朝向或已逐步做到透明、公平公正、客觀的法制要求。而歷年來的法制改革，其中與刑事訴訟制度有關的司法改革議題，所觸及到的不外乎有（1）「司法一元化問題（司法行政與司法審判合一）」、（2）「金字塔型訴訟構造問題」、（3）「起訴卷證不併送與訴因制度問題」、（4）「院檢關係與檢警關係問題」、（5）「犯罪被害人權益保障與訴訟參與問題」、（6）「證據法則問題」等刑事訴訟程序之...

序言　I
第一章　刑事訴訟制度本質論
─從當事人主義與職權主義論起─　1
一、概說　3
二、職權主義（糾問主義）與當事人主義　4
三、論辯主義、彈劾主義與當事人主義、職權主義　7
四、當事人主義與改良式當事人主義　13
五、結論（當事人主義與職權主義之交流可能性）　19
第二章　卷證不併送的公平法院與金字塔型訴訟構造的建構　23
一、概說　25
二、卷證併送制度之問題點　26
三、卷證不併送制度（起訴狀一本主義）　34
四、金字塔型訴訟制度之建構　42
五、結論　70
第三章　最高院（大法庭）與司法院（大法官）問題　73
一、概說（大法庭修法前後）　75
二、我國統一法律見解運作上問題　78
三、判例決議的取代與大法庭設置　83
四、結論（大法庭疑點與未來法制）　93
第四章　犯罪被害人保護與訴訟參與權　101
一、前言　103
二、犯罪被害人保護制度　104
三、被害人等訴訟參與制度（從日本立法例說起）　118
四、犯罪發生後前階段被害人被害家屬的保護　132
五、結論　136
第五章　訴因制度──以日本法制為例　139
一、概說　141
二、訴因相關概念　141
三、卷證不併送與訴因特定　149
四、不告不理原則與訴因制度　151
五、卷證不併送與訴因變更　152
六、代結論（公訴事實（犯罪事實）與訴因之區辨）　162
第六章　證據能力與自由心證主義　165
一、概說（證據能力與證明力之區別）　167
二、無證據能力之證據不得作為法院證據調查之依據　168
三、防堵無證據能力之措施與程序　173
四、自由心證主義與訴訟制度　179
五、結論　189
第七章　科學證據容許性（證據能力）　191
一、概說（科學證據範圍）　193
二、證據容許性（證據能力）與關聯性　194
三、運用科學證據說明　207
四、科學證據之評價問題（以日本為例）　212
五、我國有關測謊DNA鑑定之實際情形　218
六、結論　230
第八章　同意證據與合意書面（證據）　233
一、概說　235
二、同意書面（證據）　236
三、合意書面　244
肆、同意書面（證據）運用問題　246
五、代結論（最高法院104年度第3次刑庭決議改變證據法命運）　250
第九章　檢察官舉證責任與法院證據調查　253
一、概說　255
二、舉證責任之內涵　256
三、舉證責任與職權調查問題　259
四、歷年最高法院見解（改變過程）　264
五、結論　269
第十章　證人具結取證與證人轉為被告　271
一、概說（證人與被告之權義區辨）　273
二、證人供述成為起訴或認定被告犯罪之實務見解回顧　276
三、證人取證合法性之綜合檢視與展望　279
四、檢察官證人取證作為之重新評估與法制展望　286
五、結論　291
第十一章　網路通訊資料保障與網路通訊監察──以取得過去已結束通訊內容為主　295
一、網路通訊監察類別　297
二、網路通訊資料之蒐證保全　300
三、通訊監察與過去已結束通訊內容之取得　304
四、結論（儲存中通訊內容取得方式）　322
第十二章　行動電話、GPS與無人機搜索　327
一、行動電話（手機）　329
二、GPS偵查（衛星定位追蹤偵查）　335
三、無人機　344
第十三章　國外取證與適用問題　351
一、概說　353
二、取證程序符合與否問題　353
三、取證證據之爭議處理與解決方式　356
四、引用國外證據問題　358
五、國外取證問題之克服　360
名詞索引　363

序言　I
第一章　刑事訴訟制度本質論
─從當事人主義與職權主義論起─　1
一、概說　3
二、職權主義（糾問主義）與當事人主義　4
三、論辯主義、彈劾主義與當事人主義、職權主義　7
四、當事人主義與改良式當事人主義　13
五、結論（當事人主義與職權主義之交流可能性）　19
第二章　卷證不併送的公平法院與金字塔型訴訟構造的建構　23
一、概說　25
二、卷證併送制度之問題點　26
三、卷證不併送制度（起訴狀一本主義）　34
四、金字塔型訴訟制度之建構　42
五、結論　70
第三章　最高院（大法庭）與司法院（大法官）問題　...