司法的主宰與敬畏，誰有權利寬恕兇手：黑色法袍的由來、正義女神蒙上雙眼的原因、刑訊背後的祕密-FindBook 找書網 ISBN:9789865486983

內容簡介

　　如果法律沒有說，公民就不能去做，
　　那麼，自由就將不復存在──
　　因為我們的舉手投足，一顰一笑，都沒有法律根據。
　　為什麼法官袍是黑色？
　　為什麼正義女神蒙著雙眼？
　　為什麼英美盛行陪審團制度？

　　▎關於刑訊心理學
　　──刑訊存在的根苗就在制度和人心
　　美國學者羅伊‧鮑麥斯特說：「人類受難時，魔鬼就會發笑。」
　　不過，我想面對刑訊，魔鬼一定不會再笑。
　　刑訊太多了，要是每一起都笑一笑，再厚的臉皮都得痙攣。
　　刑訊為何如此盛行，許多論者不約而同羅列了各種原因，
　　其實，刑訊盛行的原因不過是──
　　約束偵查人員的相應制度沒有建立或者不夠健全罷了。
　　拷問者不會說應該招供什麼（因為他們自認為希望得知真相），
　　但是在得到一份令人滿意的供詞之前，他們不會停止拷打。
　　受害者最終試著去猜測拷問者需要什麼樣的假供詞，
　　然後開始虛構各種罪行，拷問者將其忠實記錄下來⋯⋯
　　「如果你的敵人是撒旦，就不要再去顧慮一般的規則。」
　　刑訊者往往把被刑訊的受害者視為罪有應得，
　　甚至不把他們看作與有血有肉、有情感有正常人際關係的人。　
　　也許，我們有必要記住──　
　　為了崇高的目的而訴諸惡的手段，
　　它往往帶來更多的惡，而不是善。

　　▎關於被告人衣著
　　──適當穿著是「無罪推定」的一種表徵
　　被告人衣服穿得讓人一眼看去像個罪犯，
　　對於職業法官和非職業法官都會造成暗示作用，
　　那就是──被告人有罪！
　　既然被告人受無罪推定原則的保護，
　　就沒有理由讓他在法庭上帶上罪犯的「符號」。
　　因此，被告人出庭可以西裝革履，可以手執《聖經》，
　　法庭上這些外在的表現，與無罪推定的內在精神相契合。　
　　被告人在法庭上穿什麼，
　　彰顯一個國家的司法文明。

　　▎關於對抗制訴訟
　　──僅一個手勢，損失九萬五千美元
　　美國一名家庭主婦被轎車撞傷，她求償十萬美元，
　　內科醫師支持此說法，因為事故發生後是由他診治的。
　　當他順利提供完證詞走下證人席，經過原告及其律師身邊時，
　　他亮出了勝利的V字形手勢，這是最初也是唯一的一個錯誤，
　　但，卻是代價昂貴的錯誤──
　　陪審團看到了這個手勢，他們認為這位醫生是偏袒一方的，
　　其證詞不可完全信賴，於是最終裁決只賠償那位婦女五千美元。
　　這是依法律的正當程序審理的案件，
　　陪審團的表現無可指責：
　　他有權根據庭審中形成的心證作出裁決，
　　儘管心證可能因無必然關聯的小細節影響而有所偏頗。
　　──這就是對抗制訴訟！
　　這一訴訟模式的突出特點：
　　當你踩響地雷時，竟會渾然不知。
　　如今，英美式的對抗制訴訟模式使不少人為之傾倒，
　　但我們不妨記住日本學者的忠告──
　　從犯罪現場到監獄之間，有著許多岌岌可危的橋，
　　有時人會墜落於水中，美國就處在這危險的境地之中。

　　★本書為隨筆集，書中配有作者親筆插畫，妙語橫生，引人深思。

作者介紹

作者簡介

張建偉

　　中國政法大學法學碩士、法學博士，現為清華大學法學院教授。著有《司法競技主義》、《刑事司法體制原理》等學術專著。學術隨筆集有《法律皇帝的新衣》和《法律/稻草人》，並著有教材《刑事訴訟法通義》。論文代表作為《法學之殤》、《對抗與和合》、《證據法學的理論基礎》等，在法學雜誌和報刊發表論文、隨筆二百餘篇。

序
第一章正義的圖騰
司法的意象
泰美斯的眼睛
聽聽曹劌怎麼說
智慧不遺傳
百代皆行秦政制
法官對抗國王
司法統制的假期
老袁都懼它三分
彼拉多式司法
國情也分好歹
新威權主義的法制
第二章站起來的我們
喪鐘為誰而鳴
公民學
法律沒有說
無罪推定濫觴於中國嗎？
跪還是不跪，這是個問題
主宰與敬畏
點名撞見「鬼」
刑訊心理學
公堂上，穿著細事也莫等閒看
我們還用「竄至」行文嗎？
閒讀妙判
法治不在線
第三章拉著古人聊聊天
追念李離
石奢的選擇
李斯來信
酷吏的終局
戴胄的失信論
《申報》與楊乃武案
歷史的裸臉
第四章巴掌大的一塊青天
誰有權利寬恕兇手
沉默是金
社會正義的「活人祭」
面子、心態與法律的尊嚴
等不來的果陀
不自願豈可得乎
尷尬的「福爾摩斯」
第五章活人的司法
司法四病
謀殺好法官的六大方法
黑色的法袍，緘默的法官
活到這年紀沒有一個汙點
法官該分等級嗎？
誰動了法官的自由裁量權
伽利略與知識等級制
檢察官，你可以做得更好
「怨偶」意識
行賄者的好日子到頭了嗎？
縱然一夜風吹去
第六章卻疑春色在鄰家
刑事法庭內的壁畫
從案件名稱看訴訟對抗性
代價昂貴的手勢
會錯意的一幕
龐德的忠告
家．城堡．垃圾箱
電視觀眾看得見的正義
安斯蒂與「貪汙巴士」
法院門前的掮客

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序

序

　　讀一篇美國學者的文章，文章中反覆提到「像法律人一樣思考」（thinking like a lawyer），我對這個短語產生了一點興趣。按照作者的說法，「像法律人一樣思考」意味著相信法律工具（首要的是對抗制）是解決所有難題的理想手段。如果與法律制度無關的某一生活領域的事項出了問題，這個解決手段會將法律制度擴張到該領域。在英美法系國家的人眼裡，「法律人」包含受私人委託的律師，也包括在檢察機構從事訴訟活動的律師（檢察官被稱為「控方律師」），甚至在法庭上執槌司法的法官。所以，在這裡，對「法律人」一詞不妨作寬泛理解。

　　像法律人一樣思考，是指具有律師思考方式的特性，這種特性植根於法律職業的特性、法律活動本身的傳統和性質。它是一種職業習慣，一種角色心理，是養成的，烙印在所有律師的精神裡。我想，一個法律人的意識構造中應包括如下要素：

　　現代訴訟中實行證據裁判主義，認定案件事實應依賴於證據，證據是律師武器庫中的制勝利器，法律人進行訴訟活動和訴訟外的諮詢代理活動，不能不重視證據。有證據意識者，能夠注重保全證據、提供諮詢意見或者辯論言之有據、依證據為判斷。

　　律師以維護權利為己任，受私人委託的律師，基於維護當事人利益的目的進行活動，應主動維護權利。身為「控方律師」的檢察官，不但要維護被害人的權益，對於嫌疑人、被告人的權益，也要公平注意。故而許多國家的法律要求檢察官對待有利於和不利於嫌疑人、被告人的證據應一律加以注意，以維護其正當權益，展現和實現正義。法官居中裁判，更應有尊重當事人自由權利的意識，否則怎麼配當「上帝」在人間的代理人？要知道，裁判人之善惡的法官的位置是人間的法官代坐的。

　　公平競賽（fair play），來源於競技中的概念。在運動場上，公道待人，注重競技的公平性，不但與隊員通力合作，即使對競爭對手也尊重其人格。之後，在政治舞臺和司法領域，亦以公平競賽為原則。這一原則，來源於英國，人們素來認為「英國政治家的風度是在球場上養成的」，英國的對抗制訴訟也表現出鮮明的公平性質。在訴訟中，公平競賽意識促使人們遵守自己的本分，在行使自己的權利的時候，亦尊重對方的權利，在司法競技中不踰矩，不以不正當手段拆對方的臺，而以正當手段追求勝訴。

　　法律人有證據意識、權利意識、公平競賽意識，歸結到一點，是信賴法律的正當程序能夠實現正義。在這種信仰的支配下，出現糾紛時，自然會選用正當程序作為解決問題的方式，並且為了使法律工具保持有效性，能夠自覺抵制敗壞法律程序純潔性的做法。如果法律人對法律工具失去信仰，就會為獲得勝訴而大肆鑽營，就會競相逐利而不擇手段，從而進一步敗壞司法環境，最終使法律工具在解決人們的糾紛中被棄如敝屣。

　　毋須強調，「像法律人一樣思考」中的「法律人」，是「真正」意義上的法律人，是有正義感、道德感的法律人，只有這樣的法律人才能夠如此思考。毫無道德感和正義觀念的法律人，其意識構成有別於此。這樣的法律人越多，司法越頹敗。

　　從事法律工作的人，「像法律人一樣思考」，能夠培養出一種公平訴訟的風氣，以及對法制信賴的風氣。社會中多數人能夠「像法律人一樣思考」，則法治的社會基礎就容易形成，社會正義就容易得到維護。對於社會法治意識來說，法律人建立起一種道德秩序，樹立一種形象，有助於促成和強化這種意識，法律人透過自己的行為和思考方式可以對社會產生良好的影響，樹立一種示範作用，從而促進司法環境的改善。所以，當我們想到「像法律人一樣思考」這樣的概念時，心目中的法律人應當是值得信賴的，值得尊重的。

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