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釋字第791 號
通姦罪及撤回告訴之效力案
Date 109.05.29
一、 刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？
二、 刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？
壹、解釋文摘要
刑法第239條3規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更。
刑事訴訟法第239條但書4規定：「但刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」與憲法第7條保障平等權之意旨有違，且因刑法第239條規定業經本解釋宣告違憲失效而失所依附，故亦應自本解釋公布之日起失其效力。
貳、本案事實
本號釋字應該不需要多說，通姦就是在有配偶的情況下跟不是配偶的人做愛5，簡稱偷情。但有趣的是本案有16位法官聲請6，6位人民聲請。
參、解釋理由書整理
一、 因為時代改變，釋字5547有必要重新檢討
惟隨著社會自由化與多元化之發展，參諸當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視，而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化。此由系爭規定一對婚姻關係中配偶性自主權之限制，多年來已成為重要社會議題可知。是憲法就此議題之定位與評價，自有與時俱進之必要。
二、 涉及性自主權，要採用「較嚴格」的審查基準
系爭規定一是禁止有配偶者與第三人間發生性行為，係對個人得自主決定是否及與何人發生性行為之性行為自由，亦即性自主權，所為之限制。按性自主權與個人之人格有不可分離之關係，為個人自主決定權之一環，與人性尊嚴密切相關，屬憲法第22條所保障之基本權。又性自主權與個人之人格有不可分離之關係，是系爭規定一對性自主權之限制，是否合於比例原則，自應受較為嚴格之審查。
三、 通姦罪違憲，大法官在比例原則審查上變得更加細緻
1 婚姻很重要，用刑法來保障婚姻這件事，目的是正當的
按婚姻制度具有維護人倫秩序、性別平等、養育子女等社會性功能，且因婚姻而生之永久結合關係，亦具有使配偶雙方在精神上、感情上與物質上互相扶持依存之功能。故國家為維護婚姻，非不得制定相關規範，以約束配偶雙方忠誠義務之履行。查系爭規定一以刑罰制裁通姦及相姦行為，究其目的， 應在約束配偶雙方履行互負之婚姻忠誠義務，以維護婚姻制度及個別婚姻之存續，核其目的應屬正當。
2 婚姻固然重要，但動到刑法，好像不太適當
系爭規定一就通姦與相姦行為施以刑罰制裁，自有一定程度嚇阻該等行為之作用。又配偶雙方忠誠義務之履行固為婚姻關係中重要之環節，然婚姻忠誠義務尚不等同於婚姻關係本身。配偶一方違反婚姻忠誠義務，雖可能危害或
破壞配偶間之親密關係，但尚不當然妨害婚姻關係之存續8。因此，系爭規定一即便有助於嚇阻此等行為，然就維護婚姻制度或個別婚姻關係之目的而言，其 手段之適合性較低。惟整體而言，系爭規定一尚非完全無助於其立法目的之達成。
3 用刑法來處理，好像沒有必要
婚姻制度之社會功能已逐漸相對化9，且憲法保障人民享有不受國家恣意干預之婚姻自由，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，以及與配偶共同形成與經營其婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利，日益受到重視。又婚姻之成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，則有賴婚姻雙方之努力與承諾。婚姻中配偶一方違背其婚姻之承諾，而有通姦行為，固已損及婚姻關係中原應信守之忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待，但尚不致明顯 損及公益。故國家是否 有必要 以刑法處罰通姦行為，尚非無疑。
4 刑法所造成的損害，大於帶來的利益
系爭規定一作為刑罰規範，不僅直接限制人民之性自主權，且其追訴審判程序亦必然干預人民之隱私。按個人之性自主權，與其人格自由及人性尊嚴密切相關。系爭規定一處罰通姦及相姦行為，直接干預個人性自主權核心範圍之程度，堪認嚴重。再者，通姦及相姦行為多發生於個人之私密空間內，不具公開性。其發現、追訴、審判過程必然侵擾個人生活私密領域及個人資料之自主控制，致國家公權力長驅直入人民極私密之領域，而嚴重干預個人之隱私是系爭規定一對行為人性自主權、隱私之干預程度及所致之不利益，整體而言，實屬重大。況國家以刑罰制裁手段處罰違反婚姻承諾之通姦配偶， 雖不無「懲罰」違反婚姻忠誠義務配偶之作用，然因國家權力介入婚姻關係，反而可能會對婚姻關係產生負面影響。是系爭規定一之限制所致之 損害顯然大於其目的所欲維護之利益，而有失均衡。
綜上，系爭規定一對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，系爭解釋應予變更。

釋字第791 號
通姦罪及撤回告訴之效力案
Date 109.05.29
一、 刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？本院釋字第554號解釋應否變更？
二、 刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？
壹、解釋文摘要
刑法第239條3規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」對憲法第22條所保障性自主權之限制，與憲法第23條比例原則不符，應自本解釋公布之日起失其效力；於此範圍內，本院釋字第554號解釋應予變更。
刑事訴訟法第239條但書4規定：「但刑法第239條之罪，對於配偶撤回...

終於來到第三版，覺得時間過的好快。
看到有些人對於本書的喜愛，讓我覺得開心。
每一次重新寫作，都會覺得大法官解釋，是一件極為不容易的事情。處理的面相實在太廣，知識的深度，完全讓人感受到法律的極限。
尤其每一個大法官解釋，都是面臨人類的權利的失去，但無奈的是，我們卻需要殘忍地去評價這樣的「失去」，倒底是否正當。
巨觀的來看，我們可以從公共利益來冷靜且理性判斷；但是對於個人來說，「失去」，就是一種傷害，無所謂公平與否。
畢竟在個人的世界裡面，不可能替大家多想。
因此，還是一樣，當我們哀怨釋字的出現，對於考生帶來負擔時，或許也體諒一下，那就是一個人在爭取權利失去的故事。
而那故事，可能成功，可能失敗，對於旁觀者，透過本書來理解這些過程，以及相關的意見。
或許就是我們能做的事情。
弋嚴
2020.07.08

終於來到第三版，覺得時間過的好快。
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尤其每一個大法官解釋，都是面臨人類的權利的失去，但無奈的是，我們卻需要殘忍地去評價這樣的「失去」，倒底是否正當。
巨觀的來看，我們可以從公共利益來冷靜且理性判斷；但是對於個人來說，「失去」，就是一種傷害，無所謂公平與否。
畢竟在個人的世界裡面，不可能替大家多想。
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1 釋字第792號解釋
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12 釋字第781號解釋
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13 釋字第778號解釋
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19 釋字第768號解釋
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1 釋字第792號解釋
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2 釋字第791號解釋
通姦罪及撤回告訴之效力案‧8

3 釋字第790號解釋
栽種大麻罪案‧20

4 釋字第789號解釋
性侵害犯罪被害人警詢陳述之證據能力案‧27

5 釋字第788號解釋
廢棄物清理法回收清除處理費案‧32

6 釋字第787號解釋
請求給付優惠存款利息審判權歸屬案‧50

7 釋字第786號解釋
公職人員利益衝突迴避法法定罰鍰最低額是否過苛案‧57

8 釋字第785號解釋
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9 釋字第784號解釋
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