植憲的行政法解題書(上)(律師、司法特考、法研所-植憲公法系列)

作者簡介

植憲

　　台大法研所畢
　　律師高考及格
 

—上冊—

第一部分 緒論
第一章 行政法解題架構的建立—六大解題架構學習法 ........... 1-5
第一講 認識行政法 ......................................... 1-5
第二講 六大解題架構學習法 ................................. 1-7
第三講 解題架構的試行操作說明 ............................. 1-9
第二章 基礎概念的先行理解 ................................. 1-22
第一講 行政事務的處理應置於公法或私法領域之判斷 ............1-22
第二講 行政法令適用順序的概念釐清 ..........................1-39
第三講 行政裁量及不確定法律概念與司法審查之關係 ............1-50
第四講 公法上權利與行政法律關係 ............................1-69
第五講 行政法一般原則 ......................................1-113
第六講 正當行政程序 ........................................1-168

第二部分 行政行為的合法性控制
第一章 非裁罰性行政行為的合法性控制：解題架構1→行政程序法的爭點連結 2-5
第一講 解題架構操作流程剖析 ................................2-5
第二講 行政命令 ............................................2-13
第三講 行政處分 ............................................2-42
第四講 行政契約 ............................................2-145
第五講 行政事實行為—兼論行政指導 ..........................2-210
第六講 私法形式之行政行為（私經濟行政行為）—例外不連結行政程序法爭點 2-222

自序

　　本書改版自：「植憲，行政法解題新思維—六大解題架構學習法」；同時變更書名為：「植憲的行政法解題書—六大解題架構學習法」。為了符合解題書的需求，並與另一編著：「植憲，行政法必備概念建構」為有效率之區隔，此次改版乃大量增加相關考題的選錄，並重新進行「模擬解答」的撰寫。此舉除了因應相關法律及實務、學說見解的變動外，也希望能在概念說明與答題篇幅上，取得較佳的折衷平衡點。

　　以下則為本書其他的寫作發想與格式說明：

　　一、從不苛求、不為難自己出發

　　我想應該沒有例外地，所有考生都會覺得律師、司法官考試如此繁多的科目，造成準備上沉重的負擔。以作為應付國家考試的補習班課程而言，若要將所有上課的內容都精讀到滾瓜爛熟，且十科皆如此（100年後的二試申論科目），這幾乎是不可能的任務。然而，這就是參與律師、司法官的考生們都在做的事。而我想說的是：你們太過苛求及為難自己了！這不應該是準備此國家考試理想或符合投資報酬率的方法。

　　按筆者的經驗，以行政法一科為例，補習班的課程堂數約26∼30堂左右，而考試大約80％的爭點（或分數）僅集中出現在課程中的50％∼65％間。換言之，約莫有四成的課程內容，命題機率低於20％。而此一現象所透露出的訊息，就是告訴考生應該要將火力集中在那一半多一點（命題機率80％/約六成內容）的內容學習上。就投資報酬率而言，筆者深切以為，盡可能地掌握這80％的分數，比起分神押寶在20％（約四成內容）出題機率的爭點上，要來的有效率許多。

　　或許有人會問：那麼補習班課程就縮短成約20堂就足夠了啊，為何要上那麼多？我的看法是：這是為了保險起見。畢竟20％機率的題目，現實上還是可能存在，上過而聽過，腦中多少會存有些許印象，一旦不幸於應考的那年中出現了，至少還可拿到5∼10分左右的分數，而不致抱蛋而歸。然而，在準備過程中，這20％機率的題目不該耽誤或耗費你太多的時間與精力。

　　職此，一個不為難自己的準備方式，應該是著重在六成內容的學習，而放輕四成內容的計較（重六輕四的學習方法）。若白話地以計分方式換算，倘若六成內容的熟悉度達90％，那麼可以拿到八成分數（80分）中的90％＝_______72分，就算剩下二成（20分）的分數（四成偏冷門的內容）一分都沒有，這72分相信已經是多數考生可滿意的了。所以嘍！把那高投資報酬率的六成內容學習透徹，才是省時、有效率的準備方式。

　　總此以言，一個有效率的國考準備方式，便是想辦法去蕪存菁地把那高投資報酬率的六成內容給整理出來，然後學習透徹。當然，當你在篩選六成內容的同時，已經對於被你去蕪掉的四成內容有了第一遍的印象，而這粗淺的印象，對於20％的命題機率，已經是足夠了

　　本書乃基於上述想法，藉由觀察分析考古題、近年來學者研究主題與新近實務見解，試圖就高投資報酬率的六成內容，作富體系架構的整理，俾考生能在行政法一科找到最經濟實惠的準備方式（方法續參如下）。

　　二、六大解題架構學習法

　　縱算成功地瘦身行政法一科的學習內容，惟不可諱言地，這只是降低了繁複且雜的程度，但仍屬龐雜。因此，筆者以為建構一個有體系的思維模式，應是一個減輕負擔的可行選擇。然而，對於何種行政行為應該設計一套何種的合法性控制機制，與應如何合法地針對違法行政行為提起何種權利救濟，有著不同的體系建構思考模式。縱使同樣是行政行為的合法性控制，針對裁罰性行政處分與行政執行行為的合法性控制，與一般的非裁罰性行政行為的合法性控制，即存有差異，蓋前兩種的行政行為，尚多出了「裁罰性」與「執行性」部分，必須就此部分作出額外的合法性控管要求。也因此，筆者以為，針對不同的區塊內容，建構屬於該區塊的體系思維模式，應是應付國家考試的較佳方法，其帶來的好處有：

　　1區塊體系性的學習，將可有效避免「學前忘尾、學尾忘前」的記憶障礙。因為思維模式的建構，無關乎內容的記憶，而在於邏輯性思考的學習。懂了，它就會跟著你一輩子。

　　2有效提升搜尋實例題爭點的速度。蓋學習的思考邏輯，與命題思考邏輯理應是吻合的，因此你愈熟悉此思考邏輯，對於實例爭點的設計亦將愈有感覺。

　　3有效降低不知從何下筆作答的窘境。體系學習架構建立了，作答的思考便循此而進，即可在與題目的相互關照間，找到作答的順序。

　　在這樣的想法下，本書建構起「六大解題架構模式」，俾讀者於學習上能更有體系，於思考上能更有邏輯、於解題上能更為迅速完整。

　　三、引註方式

　　由於本書為考試用書，並非學術性著作，故請容許筆者使用較不嚴謹的引註方式。原則上，若整個章節部分係整理自某學者的專題論文，則本書會於章節起始處，直接註明「整理自○學者的○篇論文」，而於內文部分，即不再為細部引註，以節篇幅，望祈見諒。此外，對於相同文章的再次引註，本書亦不擬採「前揭註」的引註方式，而是直接再為完整作者、篇名的引註，以方便讀者閱讀，不需再來回地翻閱尋註。

　　四、參考文獻

　　關於參考文獻的引用，由於資料龐大，且因本書已直接附註於各篇章節內容中，茲不另為贅附。

植憲 2013.10