刑法分則實用 大學用書系列(五版)<一品>

五版序
刑法分則實用—緒言
陳煥生、劉秉鈞 著

　　一、現行中華民國刑法，係民國24年1月1日前國民政府公布，同年7月1日施行，間經多次修正，均為因應社會需求。

　　於94年2月2日公布，95年7月1日施行之修法，有重大變革，其中關於分則部分，廢止常業犯及提高原常業犯法條普通罪名之罰金刑，另修正部分犯罪之構成要件與刑罰。關於總則罪數部分刪除牽連犯與連續犯之規定，牽動行為法律概念的變更，進而影響分則的適用，基於法律適用的安定性需求，繼總則修正完成之後，最高法院已陸續增修判例、公布最新決議。另一方面，法務部對於後續刑法分則之修正，除有特殊情況，為因應社會需求，將個別罪名單獨提出修法之外，對於全盤檢討的修訂工作仍持續進行中。

　　95年5月17日修正分則第333、334條，至此我國刑法已無唯一死刑之規定。

　　96年1月24日增訂第146條第2項虛偽遷移戶籍投票罪。

　　97年1月2日修正提高第185條之3醉態駕駛罪法定刑罰金刑部分之金額。

　　98年1月21日修正總則第41條增訂數罪併罰案件易科罰金之限制，並增訂易服社會勞動新制，規定自同年9月1日起施行。
　　
　　98年6月10日為配合參酌外國社區服務制度所引進之「社會勞動」新制，使現行法第74條及刑事訴訟法第253條之2關於緩刑及緩起訴處分附帶義務勞務制度能配套順暢運作，將相關之第42條、第44條、第74條至第75條之1，作配套修正，並增訂第42條之1規定。嗣因司法院於98年6月19日作成釋字第662號解釋，謂：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自解釋公布之日起失其效力。」94年2月2日修正公布之刑法第41條第2項，因配合易服社會勞動制度之增訂，已修正為98年1月21日修正公布之刑法第41條第8項規定：「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」其中關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，不得易科罰金之規定，既被宣告違憲而失其效力，即應予以修正。至於數罪併罰，數宣告刑均得易服社會勞動，而定應執行之刑逾六個月者，不得易服社會勞動之規定，雖未在該解釋範圍內，惟解釋所持理由亦同樣存在於易服社會勞動。為符合釋字第662號解釋意旨，以求適用標準一致，於98年12月30日修正第41條、第42條之1。

　　99年1月27日修正增訂第294條之1，第295條配合增訂條文作文字修正。

　　100年1月26日修正第321條加重竊盜罪。

　　100年11月30日再度修正第185條之3醉態駕駛罪，除提高法定刑之外，並增訂加重結果犯之處罰明文。

　　101年12月5日修正第286條妨害自然發育罪之構成要件，從實害犯改為危險犯，並修正法定刑。

　　102年1月23日修正總則第50條數罪併罰要件之規定。

　　102年6月11日再度修正第185之3、第185條之4。

　　103年1月15日修正第315條之1。

　　103年6月18日修正第251條、第285條、第339條～第339條之3、第341條～第344條、第347條、第349條，同時增訂增訂第339條之4、第344條之1第 339-4、344-1條條文。

　　104年12月30日總統華總一義字第 10400153651號令修正公布第2、11、36、38、40、51、74、84  條條文；增訂第37-1、37-2、38-1～38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第五章之二章名；刪除第34、39、40-1、45、46條條文；並自105年7月1日施行。

　　本書除密切注意刑法修正動態、最高法院判例與決議變動情形、最新學說與實務發展外，以最近修正條文詮釋改版，實用時如遇行為時法與裁判時法有不同時，應注意屬準據法性質之本法第2條已將從新從輕原則修正，改採從舊從輕原則，除應注意比較適用之法則外，並應注意各罪所規範行為之法律概念有無變更。對於法院組織法草案第57條雖擬廢止判例制度，將原條文修正為：「最高法院、高等法院得選取各該法院或其分院及所屬地方法院、分院具有重要參考價值之裁判，以供法官參考。」惟不論變化如何，最高法院現行判例，仍有拘束力，未來即使廢止判例制度，判例見解仍應具有實質的參考價值。對於目前有效判例，經最高法院刑事庭會議公布「加註」之情形，以28年上字第3429號判例要旨為例：「刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名者而言，如果該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪，不能以連續犯論。」本判例經最高法院刑事庭會議決議加註：「本則判例保留，『應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定』。」另以29年上字第818號判例為例：「刑法第240條第3項所謂意圖姦淫，為關於和誘罪之意思要件，本不包括姦淫行為在內，上訴人因欲達其姦淫目的，於和誘有夫之某氏後，實施姦淫行為，其姦淫部分又經合法告訴，自無解於刑法第240條第3項及第239條之罪責，惟其中具有牽連犯關係，仍應從較重之和誘罪處斷。」本判例經最高法院刑事庭會議決議加註：「本則判例保留，『應注意刑法已修正，刪除牽連犯之規定』。」前者其所透露之訊息，即連續犯規定雖廢止，但於「行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪。」有關接續犯之概念，並應參酌其他實務見解（例如86台上3295（1））、學說等。後者則應注意，行為人之全部犯行，依自然的觀察，在行為人總括故意範圍之內之「數行為」，在法的評價上可以被評價為「一行為之數動作」時，即成為想像競合犯之適用範圍。總之，與連續犯、牽連犯有關之判例，經最高法院刑事庭會議決議加註保留者，適用時應特別注意行為數之法律評價。

　　二、本法分總則與分則兩篇，總則又分12章，自第1條至第99條，乃規定犯罪之普通要件，刑罰之種類、性質、論罪科刑之方法、標準以及防衛社會之保安處分。分則計有36章，自第100條至第363條，乃規定各種犯罪構成之特別要件、刑罰之限度，與是否為告訴或請求乃論之罪。因犯罪之成立，必需同時具備普通要件與特別要件，故總則為體，分則為用，相輔相成，密不可分。總則之規定，於分則以絕對適用為原則，但分則如有特別規定，亦得排除總則之適用，如第149條之妨害秩序罪，在場助勢之人，不適用總則幫助犯之規定是。又告訴或請求乃論，無關犯罪之成立，但與刑罰之必要性有關，程序法上將其設為訴追之條件，實用時均應注意。

　　三、刑法分則之分類，眾說紛紜，本法制定之體例，係採三分法，即按犯罪所侵害之法益分為三類，依次排列，首為侵害國家法益之罪，第1章至第10章屬之。次為侵害社會法益之罪，第11章至第21章屬之。再次為侵害個人法益之罪，依生命、身體、自由、名譽、隱私、財產、電腦使用等法益之順序訂定，第22章至第36章屬之。此種分類，僅謀便利於比較研究而已，實際上各罪名所保護之法益，解釋上有單純性、關連性與重疊性保護之別，涉及一行為侵害法益數之計算，在競合論上，如何論罪、有無想像競合犯之適用問題。為實用查考方便起見，本書採逐條分析，而不拘泥於分類。

　　四、刑法分則規定各種犯罪構成之特別要件與刑罰之限度，雖較總則為具體，但條文用語，仍多概括，研究時應就各個犯罪規範意義與內容，充分理解，遇有疑義，先探討其立法之本旨，旁及有關法令，並嚴守罪刑法定主義，不可比附援引，以為類推之斷定。尤應注意實務上之解釋、判例，使理論與實務相配合，始能運用自如。因之，本書所引判解包括下列數種：

　　(一)「統」  前大理院解釋，自民國元年第1號至16年第2012號，均冠以統字。

　　(二)「解」　最高法院解釋，自民國16年12月第1號至17年11月第245號，均冠以解字。

　　(三)「院」　司法院解釋，自民國18年第1號至34年第2875號，均冠以院字。

　　(四)「院解」　司法院解釋，自民國34年5月第2876號至37年6月第4097號，均冠以院解字。

　　(五)「釋」　司法院大法官會議解釋，自民國38年1月起均冠以釋字。

　　(六)最高法院判例　按年度依案件性質冠以上、非、抗、特、覆等字，並有冠以地名者，如滬、渝、穗、台等字。

　　(七)最高法院民刑庭總會議　自民國61年，民庭總會議與刑庭總會議分別舉行，有關刑事部分總會之決議錄，簡稱為「刑會」。

　　(八)最高法院裁判要旨  最高法院、高等法院或地方法院在個案上所表示之法律見解，本書認有參考價值者，併摘錄其要旨，於案號之後附加「判決」二字，以利與判例區別。

　　五、刑法分則之特殊立法用語，實用時宜加區別：

　　(一)以某罪論　指原非某罪之行為，擬制為某罪。有涉及罪名者，如：第241條第3項以略誘論，為準略誘罪；第329條以強盜論，為準強盜罪；第333條第2項以海盜論，為準海盜罪；第348條之1以意圖勒贖而擄人論，為準擄人勒贖罪是。有與罪名無涉，僅屬對物之規定者，如：第220條第1項以文書論；第323條以動產論；第349條第3項以贓物論是。

　　(二)準用某罪之規定　此與罪名無涉，但關於某罪之規定，包括構成要件，刑罰輕重及處罰未遂、預備與否，均準用之。如：第176條所定準用各該條放火、失火之規定是。另有某章某條之規定，於本章或某條準用之者，如：第334條之1、第338條、第343條是。但與準用某罪之規定不同。

　　(三)亦同稱亦同者，含義較廣，通常均指處刑而言，間亦有影響及於罪名者，如：第129條第2項、第135條第2項、第140條第2項、第158條第2項、第160條第2項、第164條第2項、第169條第2項、第171條第2項、第174條第3項、第179條第3項、第189條之1第2項、第189條之2第1項後段、第191條之1第2項、第192條第2項、第202條第3項、第203條後段、第217條第2項、第218條第2項、第231條第1項後段、第233條第1項後段、第235條第2項、第237條後段、第239條後段、第240條第2項、第246條第2項、第255條第2項、第288條第2項、第306條第2項、第315條第2項、第315條之2第2項、第328條第2項、第339條第2項、第339條之1第2項、第339條之2第2項、第339條之3第2項、第341條第2項、第346條第2項均是。

　　(四)依某規定處斷　此僅為處斷科刑之比照而已，其他刑度以外之一切事項，均不相涉。如：第136條第2項、第184條第2項、第216條、第283條後段、第320條第2項是。

　　六、犯罪行為之處罰，非以本法所定者為限。其他因人、因時、因事、因地制宜，或一時環境需要，或為補充本法之不足，而制定之特別刑法，以及於行政法中規定之附屬刑法，為數至夥，且極零散，實用時，最感困擾。按一個犯罪行為，而同時有數種法律規定其處罰者，學理上稱為法律競合。法律競合與犯罪競合不同，犯罪競合乃一個犯罪行為，同時具備兩個以上罪名之構成要件，因想像上之競合結果，而從其所觸犯數罪名中，按其刑度最重者之一罪名處斷，在本質上仍為數罪，而非一罪。法律競合則行為僅具備一個犯罪構成要件，因法律上有兩個以上不同之處罰規定，法官須選擇應適用其中一種法律以為裁判，在本質上僅係一罪，而非數罪，故無從一重處斷之餘地。惟在此種相互錯綜之間，遇法律競合時，應依特別法優於普通法、狹義法優於廣義法、基本法優於補充法、後法優於前法、重法優於輕法、變態法優於常態法、全部法優於一部法等原則解決之，固無問題，但如其間寬嚴過於懸殊，法例亦有歧異時，則不無扞格之嘆。本書對此類問題，闡釋不厭其詳，以期裨益於實務，亦有助於當前研討修改刑法之參考。

　　七、本書原作者陳煥生任職最高法院，在母校國立政治大學法律學系兼任教席時，以所用講義整理付梓，迄今四十餘載。原書採逐條分析，簡明扼要，以解決實務上問題為其特色。屆齡退休後，又逢刑法大幅度修正，經商請學隸劉秉鈞博士合作，將就理論學說方面充實內容，共同編修，改版出書，以應各界需要。疏漏之處，尚請先進隨時賜正。

　　八、感謝學界師長、友人的惠賜意見，特別是甘添貴教授、林東茂教授、張麗卿教授、鄭逸哲教授、柯耀程教授、曾淑瑜教授、余振華教授、吳耀宗教授、陳友鋒副教授、王乃彥副教授與王玉全助理教授等的討論，醍醐灌頂，更是銘感。學隸銘傳大學法學碩士詹翔宇協助修訂版資料之蒐集，併此致謝。