刑法總論

　　刑法總論錯綜複雜，往往在學習中使人陷入五里霧中，為使讀者能明確掌握刑法總論之基本構造，本書以集中論述方式介紹其中之重要事項，故將書名稱為「集中講義 刑法總論」。

　　初學者面對精緻且複雜之刑法理論時，雖深知應竭盡努力分析方能理解箇中意涵，惟多數人一接觸刑法書籍即產生退縮不前而喪失信心之情形，更有許多人在花費相當時間深入研讀各種教科書及參考書後，仍然無法理解或終至束手無策之境地。本書基於為袪除讀者往往誤解刑法理論相當困難之心理障礙，首先特地設計各種重要案例，再以論點與思考為出發點，從各種理論深入解析實務問題。若依本書之論述來學習刑法理論，除能理解傳統學習之演繹與歸納法外，更能使讀者建立面對問題時之自我思考能力，重新拾回學習刑法理論之自信心。

第一講　因果關係
一、理論與概況爭論∕3
因果關係論之動態掌握∕3
掌握整體構造與培養法思考能力∕4
因果關係論之現狀∕5
問題點之整理∕6
擇一競合之問題所在∕7
因果關係論不要說之檢討∕8
學說上論理之貫徹性與修正∕9

二、學理之應用∕10
視為等價說之條件說與因果歷程之限定∕10
因果關係之中斷論∕11
原因說與相當說之差異性∕12
具說服力之敘述方法∕12
判斷基準之意義∕13

三、案例研討∕14
歸納整理與案例∕14
確定條件關係之問題—事實與規範∕15
擇一競合之理論衝擊∕16
案例解析∕17
擇一競合上肯定條件關係之實質理由∕18
條件公式之修正∕19
因果關係與評價規範∕19
案例解析∕20
判斷基準之問題∕21
對折衷說之批評與反駁—以主觀面向判斷之妥當性∕21
判斷基準之具體適用及其敘述方法∕23
將事實列入判斷基準之意義∕24
具有說服力之解答∕25
共犯與因果關係∕26

第二講 不純正不作為犯
一、前　言∕32
基本型與修正型之關係∕32
基本型與修正型之分析概念及其活用法∕33
有效率之學習方法—還原法∕35
不純正不作為犯之問題性∕35
不純正不作為犯之成立範圍∕37
作為義務之問題性∕38

二、案例研討∕38
案例思考∕38
肇事逃逸與保護責任者遺棄致死罪∕39
作為義務之產生根據∕40
從客觀面或主觀面之限制∕41
排他的支配領域性之觀念∕42
排他的支配領域性與同價值性之關係∕43
訓練柔和思考力之方法∕44
不純正不作為犯之錯誤∕44
作為義務之體系地位∕46
保障人或保證人∕47
保障人說之內容∕47
區別說之提起∕48
綜合說之內容∕48
區別說之反駁見解∕50
區別說之妥當性—理論一貫性之實際意義∕50

三、法理剖析∕51
何謂法之分析∕51
法分析之良策∕52

第三講　法定符合說與具體符合說－構成要件事實錯誤
一、理論之內涵∕58
錯誤論之意義∕58
未遂犯與錯誤論∕60
行為人主觀面向之處理係學界潛在趨勢∕60
具體符合說成為有力見解之背景∕61
具體符合說與物的不法論之關係∕62
具體符合說與條件說之關係∕62
法定符合說與相當因果關係說之關係∕63
從實踐觀點所見之錯誤論∕64

二、案例研討∕65
案例思考—錯誤論之適用∕65
定義之意義與作用及其活用法∕66
所謂原本論之缺陷∕68
對法定符合說之批評∕69
故意之轉用論∕71
實體之故意與概念之故意∕71
具體符合說與客體錯誤∕73
未必故意並非錯誤論之前提∕76
對法定符合說放寬實行行為概念之批評∕76
基於法定符合說所提出之反駁∕77
法定符合說與訴因之確定∕78
法定符合說與故意之事後認定∕79

第四講　方法錯誤與併發事實案例－構成要件事實錯誤
一、案例研討∕84
案例之思考∕84
何謂故意之個數∕85
法定符合說與故意之個數∕85
發生傷害及死亡結果時之處理∕87
對於批評見解之回答∕88
對於行為客體均受傷時之處理∕89

二、理論之其他見解—行為客體均死亡時不肯認錯誤之理由∕90

第五講　客體為財物之方法錯誤與抽象事實之方法錯誤－構成要件事實錯誤
一、案例研討∕96
客體為財物之情形與具體符合說∕96
抽象事實錯誤∕98

二、案例延伸—藥物犯中關於抽象事實錯誤之處理∕101

第六講　因果關係錯誤與概括故意－構成要件事實錯誤
一、理論之內涵∕106
因果關係錯誤與因果關係論∕106
因果關係之錯誤是否為無用之觀念∕107

二、案例研討∕108
案例之解答∕108
Weberscher之概括故意與因果關係之錯誤∕109
Weberscher之概括故意其本質何在？∕111
究竟係因果關係錯誤或係繼承共同正犯之問題？∕112

第七講　違法性本質相關問題
前　言∕115
一、違法本質論之內涵∕115
正當防衛論與違法性本質論之關聯性∕115
行為無價值論與結果無價值論∕117
一元行為無價值論∕118
主觀違法性說與一元行為無價值論之關係∕119
一元行為無價值論之不當性∕120
二元行為無價值論∕121

二、違法性與犯罪體系∕123
構成要件之分類功能與構成要件故意或過失概念∕123
與故意在犯罪論體系上地位之關聯性∕124
物的不法論∕125
主觀與客觀之意義∕126
違法性與責任之關係∕127

三、客觀違法性說與結果無價值∕128
客觀違法性說∕128
視為物的不法論之客觀違法性說∕129
物的不法論與結果無價值∕129

四、主觀違法要素及未逮犯之故意∕131
主觀違法要素∕131
視為主觀違法要素之「未遂犯之故意」∕132
未遂犯與既遂犯具有相同之故意內容∕133
故意係一般主觀違法要素之積極論證∕134

五、行為無價值論與結果無價值論∕135
無價值性與反價值性∕135
行為無價值與結果無價值之關係∕136
行為無價值與刑法之倫理化∕136
行為無價值與主觀違法性說∕137
刑法之適用論與違法行為之屬性論應加以區別∕138

第八講　正當防衛
前　言∕143
一、案例研討∕145
偶然防衛∕145
防衛意思必要說在實定法上之根據∕146
防衛意思之內容∕147
防衛意思不要說與事後判斷∕148
防衛意思之必要性與事前判斷或事後判斷∕149
從人的不法論重新理解∕150
事前判斷與防衛意思之內容∕151
視為思考基礎之行為時判斷基準∕152

二、案例研討∕152
對第三人之偶然防衛∕152
將偶然防衛以未遂犯處罰之適當性∕153

三、案例研討∕154
防衛行為與第三人∕154
案例解答∕155
閒談—簡單性與高深性∕156

四、案例研討∕157
對物防衛∕157
通說提出之反駁∕158
對物防衛與違法性本質論之關聯性∕159

五、案例研討∕160
預測侵害或積極加害意思能否成立正當防衛∕160
預測侵害與急迫性∕160
案例解答∕161
緊急行為之本質∕162

第九講　過失犯與正當防衛
一、理論之內涵∕168
過失犯與正當防衛—從防衛意思內容之思考∕168
從過失犯論來思考∕168
新舊過失犯之爭論∕170
舊過失犯論之主張∕171
新過失犯論之發展過程∕172
本人採新過失犯論∕174
新過失犯論基礎之積極面∕175
構成要件過失之內容∕177
過失犯是否成立正當防衛∕178
防衛意思之內容∕179
防衛意思中認識要素與意思要素之關係∕180
視為主觀違法要素之防衛意思∕182

二、案例研討∕183
案例之解析—過失之偶然防衛∕183
對違法急迫侵害有認識之情況∕184
過失犯之緊急避難∕185

第十講　緊急避難
一、理論之內涵∕190
各案例之論點∕190
緊急避難之法律性質∕191
法益衡量與阻卻違法性∕192
保護他人法益與阻卻違法性∕192
同等法益可否阻卻違法性∕194
本文見解∕195

二、案例研討∕196
案例解答∕196
自招危難是否成立緊急避難∕197
自招危難之意義∕198
學說之狀況∕199
本文見解∕201
判　例∕201

第十一講　安樂死與尊嚴死
一、理論之內涵∕206
問題之所在∕206
安樂死之定義∕207
安樂死之種類∕208
積極安樂死與阻卻違法性∕209
阻卻責任事由說之理論根據∕210
本文見解∕211
行為無價值或結果無價值與安樂死法性質之關係∕212
判例立場∕212

二、案例研討∕215
案例之解答∕215
尊嚴死∕216
病患之自主決定權∕217
病患事前表明意思之「生者之意志」∕218
案例之解答∕218

第十二講　誤想防衛與誤想防衛過當
一、理論之內涵—誤想防衛之內涵∕224
互毆與正當防衛∕224
誤想防衛∕225
誤想防衛係事實錯誤或係法律錯誤？∕226
獨立錯誤說∕227
誤想防衛能否阻卻違法性∕228
負面構成要件要素理論∕230
負面構成要件要素理論之批評檢討∕231
規範與容許命題∕232
構成要件之資訊化功能∕234
刑法之行為規範性∕235
構成要件該當性與違法性之關係∕235
容許命題係無用之概念∕237
構成要件係違法行為之平均類型∕237
誤想防衛論基本觀點之變化∕238
本文之見解∕239

二、誤想防衛內涵∕240
誤想防衛過當∕240
誤想防衛之範圍與故意說∕241
誤想防衛之範圍與責任說∕242
誤想防衛之範圍與人的不法論∕243
誤想防衛係過失犯？防衛過當係故意犯？∕244
誤想防衛過當之阻卻故意與刑之不均衡∕245
判例與誤想防衛過當∕246
所謂騎士道判決∕247

第十三講　原因自由行為
一、問題之所在—依案例而提出∕254

二、行為與責任同時存在之原則∕256
行為與責任同時存在原則之根據∕256
行為與責任同時存在原則之行為∕257
定型性實行行為與實行之著手時期∕258
行為與責任同時存在原則之重新理解—有力說之理論根據∕258

三、間接正犯論之援用∕259
間接正犯論之類推∕259
類推解釋之本質與程序∕260
類推間接正犯論之具體內容∕261
原因設定行為與著手實行∕262

四、案例之論點思考∕263
精神耗弱與原因自由行為∕263
通說之修正—「無目的而有故意之工具」之類推∕264
原因自由行為之未遂∕265

第十四講　違法性認識與違法性錯誤
前 言∕269
一、案例研討∕271
具違法性認識可能性之情形— 案例思考∕271
故意說與責任說形成對立之意義∕273
責任說之內涵∕274
違法性認識與嚴格故意說∕274
故意說與道義責任論∕275
嚴格故意說對責任說之批評∕277
限制故意說之提倡∕278
責任說漸趨優勢— 掌握學說訣竅∕279
嚴格故意說於刑事政策之缺點∕281
違法性之未必認識—案例思考∕281

二、案例研討∕283
□□．鼯鼠事件與狸．貉事件∕283
法律錯誤說論點∕284
對法律錯誤說之批評∕285
本文見解∕287

三、論點批評與內涵∕287
對可預想批評之回應∕287
記述要素與規範要素之界限∕288
結 論∕289

第十五講　著手實行與中止犯
一、前 言∕293
問題之所在∕293
與行為無價值論或結果無價值論之關係∕294
未遂犯論及共犯論中視為重點之實行行為概念 　—發現論點之啟示∕297
主觀說之著手實行∕298
客觀說之想法∕299

二、案例研討∕300
案例之說明∕300
主觀說之解答∕300
客觀說之解答∕301
折衷說之見解∕302
折衷說與行為無價值論（人的不法論）之關係∕302
行為人意思內容之評價∕303

三、案例研討∕304
中止犯（中止未遂）∕304
著手未遂與實行未遂之中止行為是否不同∕305
中止行為之任意性∕306
中止犯法性質論之新觀點∕306
中止犯責任減少之理論根據∕307
違法性減少說∕308
違法性與責任減少說之提倡∕309
「違法性具連帶性，責任具個別性」之基礎∕310
對「違法性具連帶性，責任具個別性」之質疑∕311

四、案例研討∕311
既遂犯與中止犯規定∕311

五、案例研討∕312
預備之中止∕312
「預備」可類推適用中止犯規定之實質根據∕313
「預備」可類推適用中止犯規定之範圍∕314
何謂視為獨立罪之預備罪？∕315
成為減免對象之刑為何？∕316
減輕免除之基準刑為何？∕316

第十六講　不能犯
一、理論之內涵∕322
不能犯論與未遂犯論之關係∕322
客觀主義與主觀主義∕323
不能犯之主觀說∕324
絕對不能與相對不能說∕324
具體危險說∕325
與違法性論發展之關係∕326
判例立場∕327

二、案例研討∕328
案例之思考∕328
以下級裁判所判例為範例∕330
以課堂案例來思考∕333
主體不能之意義∕334
事後判斷之問題性∕335
符合法感情之解釋∕336

第十七講　共同正犯相關問題
共犯論並非困難議題∕341
一、理論之內涵∕344
共同正犯究具社團或合作之性質？∕344
共同意思主體說∕345
集團主義之不當性∕346
個人主義∕346
一部實行全部責任之原則∕347
從個人主義理解共謀共同正犯∕348
犯罪共同說與行為共同說∕348
共犯係數人一罪或數人數罪∕349
罪名從屬性∕350
行為共同說∕351
犯罪共同說或行為共同說與過失共同正犯∕351
主觀主義與行為共同說之關係∕352
視為因果關係論修正型之共同正犯論∕353
實行行為之共同∕354
共謀共同正犯論之現況∕355
共謀共同正犯肯定說之實質根據∕355
從共謀共同正犯否定說之解決∕357
從批評反對說將自說雙重正當化∕358
柔軟思考力與其學習方法∕359
把風行為究係共同正犯或幫助犯∕359
學說狀況∕360

二、學理之應用∕361
共同正犯與中止犯∕361
共同正犯關係之脫離∕362
承繼共同正犯∕362
承繼共同正犯於解釋論之思考∕363
對主觀思考之質疑∕363
對客觀思考之質疑∕364
預備之共同正犯∕365
預備與共犯∕366

三、實務見解∕367
判例狀況∕367
名古屋高裁判決之論理∕368
大阪高裁昭和38年判決∕370
名古屋與大阪高裁判決之檢討∕372

第十八講　教唆犯與幫助犯相關問題
前　言∕377
一、共犯、間接正犯與教唆犯之理論內涵∕379
共犯從屬性與獨立性∕379
實行從屬性之實質根據∕381
間接正犯∕382
共犯獨立性說與間接正犯之關係∕383
間接正犯之正犯性∕384
行為支配說∕385
規範障礙說∕386
實行行為性說∕387
要素從屬性之問題∕388
限制從屬性說獨特理論根據∕389
罪名從屬性之問題∕390
本文見解∕390
陷害教唆之問題— 未遂教唆∕391
共犯處罰根據論與教唆犯故意內容∕392
教唆犯故意內容∕393

二、案例研討∕394
案例思考∕394
因果共犯論與責任共犯論∕394
重新檢討共犯處罰根據之理由∕395
片面幫助犯之問題∕398
意思聯絡之必要性∕399
間接幫助犯之問題∕400
案例思考∕401

第十九講　共犯與身分
一、理論之內涵∕407
身分之概念∕407
純正身分犯究竟係義務犯或法益侵害犯？∕408
純正身分犯與不純正身分犯∕409
第65項第1項與第2項之關係何在？∕409
第65條第1項與第2項之學說狀況∕411
判例之立場∕419
立法論上之問題點∕420
第65條之文理解釋∕421
純正身分犯與不純正身分犯之關係∕423

二、案例研討及判例∕423
案例思考∕423
無身分但具有故意之工具∕424
第65條第1項所稱「共犯」之意義∕425
本文之見解∕427
常習賭博罪之共犯與身分∕428
親手犯∕429
最高裁判所之判例∕430
強姦罪是否為身分犯∕430
業務侵占罪與第65條之適用關係∕431
案例之思考∕432

本書之總結∕433

序

　　自1998年返國任教迄今已歷9年，此段期間曾參與國內無數次學術研討會及刑法修正會議，更受聘各類國家考試刑事法類科命題與閱卷等工作，面對此些重大之挑戰，心中不免戒慎恐懼，畢竟以一初生之犢擠身刑法學林，必須接受各界不斷之指教與批評，慶幸多次獲得法學先進們之提攜與照顧，皆能順利地通過考驗。

　　2006年 9月筆者獲國科會補助出國研究為期半年，有機會再度回到母校日本明治大學擔任客座教授，時隔留學時期已過8 年，有幸跟隨指導教授 川端博先生再度學習刑法學，談起先前翻譯先生所著「刑法總論二十五講」一書在臺灣及大陸地區發行頗受讀者歡迎之情形，先生提及另一本著作「集中講義刑法總論」係其嘔心瀝血創作，於是筆者悉心受教地答應再讓此書能在臺灣出版界問世。

　　2007年3月自日本研究返國後，藉著同年5月赴大陸西北政法大學南京大學，10月赴北京大學、中國人民大學、清華大學、北京師範大學、中國政法大學參加國際學術研討會之機會，陸續與大陸刑法學者及當地碩博研究生們討論當前刑法諸多問題，多數刑法同好均能理解川端學說之精華，於是筆者積極地從事該書之翻譯工作，期望能再度提供刑法研究者參考。然而，由於本人受限於教學及瑣事繁忙，且本書係以口語化方式撰寫，在翻譯上有相當程度的困難性存在，在歷經無數挑燈夜戰之日子後，總算皇天不負苦心人，終究能讓此書中文版能順利地問世。

　　本人能力有限，雖已盡力將全書內容無所遺漏地呈現，但仍不免掛一漏萬，讀者於閱讀之餘，若發現有疑問之處，或許係本人疏忽，期盼不吝賜教，本人自當悉心受教。本書之後，另附上最新日本刑法全部條文，期能提供讀者參考。身為台灣刑法學界之後生晚輩，雖能在7 年內由助理教授、副教授而升任教授，但完全係受到國內刑法學先進之照顧與提攜，特別係台灣刑事法學會會長 甘添貴教授時時刻刻給予勉勵及指導，在此特致上萬分謝意。今後，當更認真鑽研法學並悉心求教，以報答刑法學先進們提攜之恩。本書能順利出版，應感謝中央警察大學法律學研究所研究生們之辛勞整理與校稿，同時必須感謝元照出版公司協助出版，在此一併致謝！

余振華 謹誌 於桃園大崗誠園 2008年1月20日