古今法律談（修訂版）

一、名例律

五刑

五刑就是五種刑罰的名稱。我國古代的法律，自隋到清，所規定的刑罰都是這五種：笞、杖、徒、流、死，可簡稱為「五刑」。有趣的是，今天刑法雖然和古法已大不相同，但是刑罰仍然是五種，只是名目有所改變而已；它們是：罰金、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。所以「五刑」一詞不但適用於過去，也合用於現代。

五刑一詞，在古代法律中不但用得極普遍，而且起源甚早。根據《尚書》呂刑篇載：

苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。爰始淫為劓、刵、椓、黥。

這段文字的意思是：遠在黃帝時代，居住在南方的苗族人不聽命令，其族長蚩尤就制定了五種嚴酷的刑來處罰他們；從五種酷刑慢慢演變成了割鼻（劓）、截耳（刵）、宮刑（椓）、墨刑（黥）等刑罰。又據《尚書》堯典篇載：

帝曰：皋陶！蠻夷猾夏，寇賊姦宄。汝作士，五刑有服……。

這是說，在唐堯之時，蠻夷擾亂中國，攻劫（寇）殺人（賊），造成內亂（姦）外患（宄），所以命皋陶為法官（士），以五種刑罰來平服他們。由此可知，「五刑」原是南方蠻夷苗人所創，後來又用來對付蠻夷的。那麼怎樣處罰自己中國的罪人呢？且看《尚書》堯典又說：

象以典刑。流宥五刑。鞭作官刑，扑作教刑，金作贖刑。眚災肆赦，怙終賊刑。

這是說：以流放的寬宥方式，來取代五種酷刑。官吏犯罪用鞭打。懲教孩子用小鞭子。可用金錢來贖刑（易科）。對遭到不幸（災）的或過失（眚）的，就加以赦免。只有那些怙惡不悛（怙終）的，才加以嚴酷的刑罰。

以上所說是否確實，我們且不必去管它。因為《尚書》雖然是我國最古的書，但自漢朝以來爭執甚多，只是未有確切證據之前，我們不能不信。有一點我們可以堅信的，就是「五刑」一詞起源的確甚早。

自周朝以後，幾乎每代都有所謂「五刑」，只是名目各有所異而已。例如周五刑是：墨、劓、剕（斷足）、宮（割除生殖器）、大辟（死刑）。漢五刑是：笞、耏（剃去部分頭髮並做二年苦役）、完（剃去頭髮做苦役四年）、髡（面上刺字、剃頭並做苦役四年）、死。直到隋文帝所頒的開皇律，才把五刑定為笞、杖、徒、流、死。唐律因襲開皇律而來，而自宋朝以至清代又都是沿襲唐律的，所以自隋迄清的「五刑」都是一樣了。

雖說自隋到清的法律之「五刑」都是笞、杖、徒、流、死，但並非說，這些朝代中除了這五種就沒有其他的刑，例如唐朝的「除名」、「免官」、「免所居官」，宋朝的「充軍」，明清朝的「罷職役不敘」、「給披甲人為奴」等等都是。從而我們可以說，笞、杖、徒、流、死這五刑是‘正刑’，其他則為法外刑、特別刑或‘雜刑’。

在專制時代，皇帝權力高於一切，隨時可用聖諭變更法律。而且，各朝開國之初所頒的「律」，只是一種基本性和理想性的法典，到後來往往不夠用或不切實際，但又礙於「祖宗法不可言廢」，後代皇帝只好以聖諭命令來補充了。例如宋代有很多「敕」，明代有很多「條例」，清代有很多「例」都是。這樣當然會造成了刑外有刑，法外有法。今天採行民主政制，法律的制定修正有嚴格程序，誰也不能私意變更。尤其在「罪刑法定主義」原則下，絕不可能法外設刑。因此，現行「五刑」是必須奉行，而不能由任何人另外增加其他刑名種類的。

（1977．9．27）



笞‧杖‧徒‧流‧死

從上篇我們已經知道了「五刑」的來源大要，現在可以進一步談笞、杖、徒、流、死這五種刑罰的具體內容了。

笞：這個字應讀‘癡’（彳）。笞就是用板子打腿部或臀部。這種板子在漢朝是用竹做的，在唐用楚木，在清也是用竹，其大小尺寸都有一定的規格。竹木原有的節都削去，做成一頭大一頭小；手執小頭，以大頭那端打下去。例如唐朝的笞，《唐書》刑法志說是：「長三尺五寸，大頭二分，小頭一分半」。而清朝的笞，依康熙四十三年之〈例〉規定是：「長五尺五寸，大頭闊一寸五分，小頭闊一寸，重不過一斤半」。兩相比較，好像清朝的比較大，其實未必盡然，因為唐、清兩代的尺寸長度不一定相同。

笞共分五等，最輕是十下，每增一等多十下，最重是五十下。至於笞的起源，據《唐律疏義》說，是漢文帝時才用來代替「劓」（割鼻子）肉刑的。因為文帝十三年太倉令淳于意犯了法，他的女兒緹縈上書皇帝，請求入官為奴婢以代父罪。她的孝行感動了文帝，乃下旨廢除肉刑，以笞三百下來代替了割鼻子。這便是歷史上有名的「孝女緹縈」故事。其實這樣代肉刑，並未給受刑人太大的好處，因為笞三百往往把人打死了；所以後世法令規定，笞和杖合起來無論怎樣也不得超過二百下。

杖：這是和笞差不多的刑罰，不過所用的板子較大而已。如前引的《唐書》刑法志說：「長三尺五寸，大頭二分七厘」。清制則為：「大頭闊二寸，小頭闊一寸五分，重不過二斤」。杖的使用恐較笞為早，《孔子家語》上就有說：「舜之事父，小杖則受，大杖則走」，而《唐律疏義》則直接說《尚書》的「鞭作官刑」就是後世的杖。

杖刑亦分為五等，最輕是六十下，每增一等多打十下，最重就是一百下。不過有一點要注意的是，杖刑固然有單獨處罰的，但如果是徒、流則亦要‘加杖’，在這種情況下，杖變成附帶的刑罰了。

徒：徒刑是今天刑法仍採行的，不過古今意義有很大的不同。現制徒刑是‘自由刑’，就是剝奪犯人的行動自由(使之與社會隔離，俗稱坐牢)來達到教育之目的。古代的徒刑之用意卻是‘報復刑’，正如《唐律疏義》說是為了‘奴辱之’，也就是以苦工（奴）和羞辱的方式來加以懲罰。

古代的徒刑也分五等，最輕是一年，每增一等加半年，最重只有三年。現制徒刑年數頗複雜，分為「無期徒刑」及「有期徒刑」兩種。所謂‘無期’，並非絕對關到死為止，只要在牢裡表現良好，過了十年就可假釋在外。有期徒刑最長為十五年，但可以加到二十年；最短為兩個月，但可以減到兩月不滿。

流：流刑就是把犯人流放到邊遠之地，終身不得還鄉。處這種刑，一般是犯了很重的罪，僅次于死罪。流的起源甚古，《尚書》已有「帝舜流共工於幽州」的紀載，後世都沿用下來。原來‘流’的用意本是對於有大罪的人不忍殺他，所以投諸四裔，即是趕他出中國。但當時所謂‘中國’原指中原，東北、西北、西南等地後來陸續入了版圖，‘投諸四裔’也失去了原義，‘流’只有離開故鄉性質了。不過中國傳統農業社會，人人‘安土重遷’，流放遠方永不得回鄉也是極嚴重的事。

從唐到清，各朝的流刑都是三等，分別為二千里、二千五百里和三千里。依這三等里程的流放所在，法律是有詳細規定的，例如在清朝，于臺灣犯罪應流的話，「流二千里」者應配到廣東東莞縣等地安置，「流二千五百里」者應配到湖南長沙安置，「流三千里」者應配到湖南常德安置。

死：死刑古今都有，但古人把死的方式看得重，尤其是否‘全屍’更計較，所以古律對死刑也分為絞、斬兩等，「絞」是全屍，「斬」則身首異離所以較重。但後世刑罰殘酷，如清朝在斬之上又加上「淩遲」、「梟首示眾」、「戮屍」三種。這種殘酷不人道的方式不足為訓，所以現世刑法盡廢了。今天行刑方法，依＜監獄行刑法＞第九十條規定，可視設備而分別採用電、瓦斯或槍斃三種。這三種只是執行死刑的不同方式，並非等差之分。

綜上所述，我們還應強調，等差問題是古今刑罰的大不同。古代五刑無論笞、杖、徒、流、死，都分「等」，而現行刑罰已沒有‘等’的規定了。所以俗語常說的「知法犯法，罪加一等」這類老話，在今天法律是不適用的。

（1977．9．28）



十惡

「十惡不赦」一詞，直到今天還是常用的。例如像最近發生在臺北江子翠的分屍案，手段之殘忍前所未有，報章就有說兇手是「罪大惡極，十惡不赦」的了。何謂‘十惡不赦’？這正是本文要談的。

犯罪，依其性質或惡性的大小，可分為重罪、輕罪、微罪三種。現今世界上有許多國家的刑法就是將這三種加以分別規定的，例如法國、比利時、西德、奧地利、瑞士、義大利、希臘、挪威、波蘭、土耳其、巴西以及美國的加州、路易斯安那、紐約等州都是。

我國現行制度，微罪事件列在〈違警罰法〉，而刑法本身也沒有‘重罪’和‘輕罪’之區分。不過，如勉強在理論上加以區分的話也是可以的，那就是凡屬刑法第六十一條所列不得上訴到第三審的案件是為輕罪，其他則是重罪。至於我國古代的刑律，卻有明確的區分；它的區分方式不是前述的‘三分法’，而是二分法，即「十惡」與「非十惡」。

何謂十惡？且看《唐律疏義》說：

五刑之中，十惡尤切；虧損名教，毀裂冠冕；特標篇首，以為明誡；其數甚惡者，事類有十，故稱十惡。

「十惡」所包括者，依其‘惡性’的次序為：

一、謀反：專指謀殺皇帝或欲推翻帝位。

二、謀大逆：包括陰謀毀壞皇帝的宗廟、葬帝王的山陵、皇帝住的宮闕，毆傷皇帝，毆殺或傷及皇后和太子等六類傷害皇家的大罪。例如清咸豐十一年(1861)，西太后為了爭權，就是比照此罪名把載垣、端華及肅順三大臣處死了。

三、謀叛：就是叛變朝廷占據山澤落草為寇，或做漢奸投降敵國。

四、惡逆：包括毆打或謀殺祖父母、父母，殺死伯父、叔父、兄、姊、外祖父母、丈夫、丈夫的祖父母或父母數種傷害尊長之罪。

五、不道：包括殺一家非死罪三人，支解人，造畜蠱毒及厭魅（以妖術邪法去害人）四種殘忍罪。

六、大不敬：包括偷竊天子祭祀用的物品，偷皇帝的衣物，偷或偽造皇帝玉璽，給皇帝治病開錯藥方或抓錯藥，對皇帝乘坐的車船因過失沒弄牢固，有意罵謗皇帝，對欽差不盡人臣之禮等失敬天子之罪。

七：不孝：包括告言（到衙門去告發）及詛罵祖父母、父母，祖父母、父母在別藉異財（分家），供養有闕（不奉養祖父母或父母），居父母喪身自嫁娶，詐稱祖父母、父母死等有違孝道之罪。

八、不睦：包括謀殺或賣緦麻以上親屬，妻妾毆打或告發丈夫，小輩毆打、告發大功以上尊長或小功尊屬等有違「九族相叶睦」之罪。

九、不義：包括殺害所屬的府主、刺史、縣令等長官，殺害老師，妻妾于丈夫死時匿不發喪、穿吉服或在喪期改嫁等背義乖仁之罪。

十、內亂：包括強姦或和姦小功以上親屬、父祖之妾等有涉「朋淫於家」之罪。

以上十類罪，都是背禮犯義的，古律基於儒家思想，認為其性質甚惡，所以特別在刑律的前面就臚列出來，如果觸犯了，處罰大多數是死刑，遇國家慶典也不能獲得赦免。相反的，如果不是這十惡之罪，古律稱為‘雜犯’，就是不嚴重的犯罪之意，遇皇帝登基、生日、大婚等慶典，常可赦免的。

至於「十惡」的起源，早在漢朝已有零星的項目，到了南北朝時的〈北齊律〉，則有＜重罪十條＞，但內容與十惡未盡一致。隋文帝頒布的〈開皇律〉是參考北齊的，才正式列了「十惡」。而〈唐律〉又是因襲開皇律來的，從此直到清朝都維持不改。清末改新制，採外國法例而有現行刑法，當然再不會有＜十惡＞之條文了。「十惡不赦」一詞，在今天只成為一般人常說的形容詞而已。



法律與孝道

八月三十一日報載：蔣程九、陳鳳蘭夫婦，於1975年間，盡售在台財產，移民美國。本來留下永和市一棟房屋出租，以所收每月三千元的租金供其父——今年八十六歲的蔣世效生活；但去年蔣程九夫婦又自美回來，將該房屋出售，置蔣老先生生活于絕境。後來，蔣老先生赴美，想靠子媳生活，但蔣程九夫婦竟閉門不納。蔣世效在他二孫女家住了數月後回國，孑然無依，食宿無著。經臺北市政府收容於「廣慈博愛院」，才不至發生不幸。蔣老先生氣憤之極，乃提出告訴。案經檢察官以「遺棄罪」提起公訴。這是現實社會中一個不孝的極端例子。

九月二日晚七時十分六秒，旅居日本的棒球巨星王貞治，以765支全壘打，打破世界記錄。消息傳到台灣，萬眾歡騰。據謝國城先生說，王貞治之所以贏得日本人崇高的愛戴，不僅是全壘打的輝煌成績，且是謙恭的態度和對父母的孝順。這是現實社會中一個因孝道而成功的一個例子。

「以孝治天下」，是儒家的基本思想之一。孝是一切禮教的基本，‘出禮’則‘入刑’，《孝經》說：「五刑之屬三千，而罪莫大於不孝」，如果犯了不孝之罪，在我國固有法律上有著極嚴厲的處罰。

從〈唐律〉到〈清律〉，在「名例」篇之首，即列有「十惡」之規定。「十惡」就是十種罪大惡極之罪，包括：謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內亂。在這十類惡性犯罪中，「惡逆」和「不孝」都是有關孝道的規範。「惡逆」是指毆打或謀殺父母、祖父母以及其他尊親之罪；「不孝」則指告言（向衙門告訴）或詛罵祖父母、父母，祖父母、父母在別藉異財，對祖父母、父母供養有缺，居父母喪身自嫁娶或作樂釋服從吉，聞祖父母、父母喪匿不舉哀，詐稱祖父母、父母死亡，共八類犯罪。

古律對這些列入「十惡」的不孝犯罪，處罰是很重的。如以蔣程九的行為來說，他起碼犯了＜父在而別藉異財＞（移民去美國又和父親不同財）和＜對父供養有闕＞（不顧老父生活把房屋賣了，使父親住到博愛院）兩種罪。對於前一種罪，依法律應徒三年；對後一種罪，則徒二年。

現行〈刑法〉第二九四條規定，一般的＜遺棄罪＞可處六月以上五年以下有期徒刑。像蔣程九的行為，是對直系血親尊親屬犯的，依刑法第二九五條特別規定，應加重其刑至二分之一，也就是可處七年半以下九月以上的有期徒刑了。

古今法律的比較之下，就本案而論，似乎現行〈刑法〉的處罰更重，其實不然。因為古律的‘刑’是‘死’的，規定三年就是三年，並無如今天刑法有「以上、以下」的彈性，所以法院實際判決本案，也許只有一年甚至九個月也說不定。其次古律把這種罪列為「十惡」大罪，即使皇帝新登位而大赦也沒有份；犯了這種罪名，必被眾所共棄，休想在社會立足了。

況且，古律的著眼點在於維護孝道，現行刑法只重在物質生活的照顧而已。孔子答復子遊之問孝時說：「今之孝者，是謂能養。至於犬馬，皆能有養，不敬，何以別乎？」不是古今法律精神之分野的最好說明嗎？

（1977．9．8）

以上內容節錄自《古今法律談（修訂版）》勞政武◎著．白象文化代理經銷

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一、名例律

五刑

五刑就是五種刑罰的名稱。我國古代的法律，自隋到清，所規定的刑罰都是這五種：笞、杖、徒、流、死，可簡稱為「五刑」。有趣的是，今天刑法雖然和古法已大不相同，但是刑罰仍然是五種，只是名目有所改變而已；它們是：罰金、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。所以「五刑」一詞不但適用於過去，也合用於現代。

五刑一詞，在古代法律中不但用得極普遍，而且起源甚早。根據《尚書》呂刑篇載：

苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。爰始淫為劓、刵、椓、黥。

這段文字的意思是：遠在黃帝時代，居住在南方的苗族人不聽...

南師懷瑾先生於2012 年9 月29 日在蘇州吳江〔太湖大學堂〕逝世。回想卅多年師恩浩盪，無以回報，曷勝慚惶。竊以當年有幸忝列門下，善緣實始於此書；乃決定修訂再版，以表永懷之忱。

此書所收百篇短文，絕大多數是1977～78年間發表在台灣《民族晚報》之「古今法律談」專欄，1979年5月該報又彙集成單行本發行。當時頗為暢銷，尤受法學界垂顧。先是，南師當時在台北大弘禪法已十多年，深感戒律研究的迫切性，但苦於難覓這方面的人材。此期間，他常看此專欄，後來又看到單行本，於是派弟子來找我見面，自此立下畢生師生緣，詳情見本書之後「跋」。

1993 年間，我應南師之命，結朿在台灣經營已十二年的《龍旗》月刋，到香港長住專研佛教戒律，由是有幸常侍老師左右。當時，南師認為大陸發展大方向應是：共產主義的理想，社會主義的福利，資本主義的管理，中華文化的精神。此「四句偈」在兩岸高層傳頌一時。他認為本書內容揉合了傳統文化精神與現代法治思想，正是符順時代大方向所需，故曾大力推薦到上海出版；惜因主事者觀念窒滯，終未有成。世事滄桑，諸行無常，倏忽廿年過去，老師竟已圓寂涅槃！故決不計艱難，細心修正本書再版，庶幾報答師恩於萬一是歟。

至於修訂大要，應向讀者交代者：

1.全書基本結構內容並無變更，只是文辭多所修正。因為寫此書時，作者只有33歲，必多不成熟之敗筆，故籍此機會盡心修飾之。

2.每篇所涉的現行法令有刪除或修改者，以（補注）方式處理之。如所涉重要案情後來有新發展者，盡量以（後記）或（補注）方式補述之。因此書初稿距今已逾卅年，許多法令及事相均已變遷，作此區處，亦算「與時俱進」也。

3.「餘論」中原有三文，因已不合時宜，故刪除。又「從阿云之獄看宋朝法制」一文，移到斷獄篇，俾與前後文之內容有連貫性。

4.針對新情況增補二文：「中國法制史的大事──雲夢秦簡的發現」及「票據刑法的終結者──蕭政之」。前者放在「引論」，後者放在「餘論」中。

5.節錄南師在另一本拙著《佛律與國法──戒律學原理》（北京版：佛教戒律學）中的序文，作為本書後之「跋」，以明其結緣之淵源。

本書由內侄女梁文瑜在廣東開平市辛勞打字，又承台灣桃園縣楊梅市芳鄰林自強、李金滿伉儷細心校對，併此致謝。

勞政武 謹識

2013 年元旦於台灣桃園楊梅〔凈名文化中心〕

南師懷瑾先生於2012 年9 月29 日在蘇州吳江〔太湖大學堂〕逝世。回想卅多年師恩浩盪，無以回報，曷勝慚惶。竊以當年有幸忝列門下，善緣實始於此書；乃決定修訂再版，以表永懷之忱。

此書所收百篇短文，絕大多數是1977～78年間發表在台灣《民族晚報》之「古今法律談」專欄，1979年5月該報又彙集成單行本發行。當時頗為暢銷，尤受法學界垂顧。先是，南師當時在台北大弘禪法已十多年，深感戒律研究的迫切性，但苦於難覓這方面的人材。此期間，他常看此專欄，後來又看到單行本，於是派弟子來找我見面，自此立下畢生師生緣，詳情見本書之後「跋...

修訂版弁言
陳序
楊序
自序
內文特用符號凡例

第一篇 引論
我國的法律宗師──李悝
再談李悝
法和律
法令多如牛毛
法必洽于人心
法制史上大事——雲夢秦簡出土

第二篇 本論
一、名例律
五刑
笞‧杖‧徒‧流‧死
十惡
法律與孝道
割臂行孝
刑不上大夫——八議與官當
景跡人
紅泥粉壁
一事不二罰
緣坐與連坐
自首‧投案‧自白
親屬相容隱
宗教‧國法‧民情
二、衛禁律
衛禁
三、職制律
濫設官吏
用賢與能
考試作弊
去官邪
嚴懲貪墨
圖利他人
升遷制度
幕僚作業
怠忽職務
消除無效人力
洩密
挾妓飲酒
貫徹命令
講讀律令
四、戶婚律
脫漏戶口
養子
僧道管理
社會救濟
乞丐
定婚與訂婚
同姓結婚
親屬結婚
良賤為婚
僧道娶妻
重婚
七出
離婚與贍養費
五、厩庫律
馬年談馬法
畜產傷人
六、擅興律
私藏軍器
工作不如法
七、賊盜律
謀反
謀殺與故殺
支解人
殺一家非死罪三人
謀殺岳父
竊盜
親屬相盜
和誘
先占
盜墓與發塚
無故侵入住宅
破除迷信
淫祠邪神
八、闘訟律
傷害之區分
保辜
毆打繼父
毆打老師
殺害子女
罵詈
誣告
匿名控告
越訴
告狀不受理
司法黃牛
聽訟迴避
九、詐偽律
偽證
冒充公務員
十、雜律
申明亭
換妻
監守內姦
醫生與法律
欠債不還
放債取利
賭博
棄灰被刑
度量衡失準
保護消費者
放火
發現埋藏物
拾金不昧
「罪刑法定主義」與「不應得為罪」
十一、捕亡律
舉發犯罪之義務
發奸擿伏　人人有責
十二、斷獄律
說監獄
審斷艱難唯證據
不告不理
法官出入人罪
勿歪曲古法制
與其殺不辜，寧失不經
從「阿云之獄」看宋朝法制
平其徽纆，存乎博愛
疑罪

第三篇　餘論
論赦
論諡
我看最高法院
票據刑罰是惡法
票據刑罰終結者──蕭政之

跋──南懷瑾先生對本書的評價
勞政武博士歷年著作

修訂版弁言
陳序
楊序
自序
內文特用符號凡例

第一篇 引論
我國的法律宗師──李悝
再談李悝
法和律
法令多如牛毛
法必洽于人心
法制史上大事——雲夢秦簡出土

第二篇 本論
一、名例律
五刑
笞‧杖‧徒‧流‧死
十惡
法律與孝道
割臂行孝
刑不上大夫——八議與官當
景跡人
紅泥粉壁
一事不二罰
緣坐與連坐
自首‧投案‧自白
親屬相容隱
宗教‧國法‧民情
二、衛禁律
衛禁
三、職制律
濫設官吏
用賢與能
考試作弊
去官邪
嚴懲貪墨
圖利他人
升遷制度
幕僚作業
怠忽職務
消除無效人力
洩密
挾妓飲酒
...