刑法上的生命、死亡與醫療

　　刑法與醫學的關係非常密切，事實上凡是研究刑法之人，幾 乎都免不了必須探究生命與死亡的議題，也免不了必須鑽研醫療 行為與過失責任的關係。刑法所要保護的個人法益中，最重要的 就是生命，因此，生命的開始與結束如何界定，使生命結束的諸多方式中，何種要處罰，何種不處罰，不僅是醫學倫理上的議 題，同時也是刑事法上的重要議題。筆者過去的學術研究重點與興趣，一直是將醫學倫理與醫療行為中的相關刑法議題抽離出來進行分析，並將醫學倫理，醫療行為與法律規範三者進行整合研究。此外，針對醫學倫理與醫療行為的法律議題，以及司法實務上既有的相關判決案例，筆者過去也撰寫為數不少的判決評析意見，企圖從法院的判決內容中，觀察與分析法律人看待醫學倫理 與醫療專業的角度與觀點。

　　本書的大部分內容，雖然結集了過去筆者所發表的文章。但 是為了以專書方式呈現筆者的研究成果，因此筆者以生命、死亡 與醫療行為三個主題作為串連，讓專書的內容呈現整體性與完整 性。此外，本書為了進行有系統的論述與鋪陳，故將所結集的文章進行大小不同程度的改寫，除了配合章節順序進行內容上的改寫外，也增加了更多實務判決作為說明。其中增補與修正內容最多且改寫幅度最大的有第一章「論墮胎罪」，第七章「再論整型 美容、醫療過失與信賴原則」，第八章「醫師的說明義務與親自 診察義務」。

　　筆者以下簡單地介紹本書內容章節安排脈絡與問題意識方 向，讀者可藉此先綜覽本書全貌，並隨著筆者一步一步地進入醫療與法律的世界。本書大致可以分為三大部分： 第一部分的主題為「生命與刑法」，此處所要處理的生命議題，主要是「胎兒的生命」，以及墮胎行為在醫學倫理上所面臨 的諸多難題。本書以第一章到第三章的篇幅處理胎兒與人工流產 議題：第一章《論墮胎罪》，主要分析胎兒與人的區別及差別待 遇的必要性，以及刑法墮胎罪的處罰類型、相關刑法解釋與實務判決見解；第二章《人工流產爭議問題之研究》，著墨於合法人 工流產之要件，其中又針對三個爭議問題進行剖析，亦即人工流 產胎兒未死亡的刑責爭議，未成年人有無獨立人工流產同意權爭議，人工流產配偶同意制度之商榷；第三章《美國與德國墮胎問 題的憲法論述─兼評墮胎諮詢制度》，主要從美國與德國有關墮 胎罪的憲法判決出發，分析美國與德國如何在胎兒生命保護與婦 女身體自主權的兩種衝突價值下，制訂出折衷的墮胎刑事政策， 並以此與本國法制進行比較分析。

　　第二部分的主題為「死亡與刑法」，亦即本書的第四章《刑 法上死亡之認定─評最高法院 95 年度台上第 1692 號判決》。本章藉由一起死亡車禍為例，探討刑事司法實務上最常見也最棘手的爭議問題─死亡車禍中的行為人究竟應負過失致死還是遺棄致死責任？此外，本章內容的焦點另涉及死亡定義應採心肺功能喪失說抑或腦死說的爭議，本書並大膽地建議刑法上死亡應以腦死 說為標準。

　　第三部分的主題為「醫療行為與刑法」，本部分內容鎖定醫 療糾紛與醫療過失之探討，且主要從刑法理論觀點，闡釋醫療行 為與非醫療行為，告知後同意，緊急醫療，醫療過失，醫師說明 義務與親自診察義務等概念，並以實際發生的醫療糾紛為例，進 行更深入淺出的說明。此部分的內容在第五章以下：第五章《論 醫療行為與業務上之正當行為》，是一篇分析醫療行為本質與意義的理論性專文，此外，本章在分析醫療行為本質與定性之際， 也同步針對「告知後同意」在刑法領域中的定位，以及未得病人 同意而擅行醫療行為的不法性加以論述；第六章《強制治療與緊 急避難─評臺灣高等法院 96 年度上易字第 2020 號判決》，藉由 一則發生於急診室的實際案例，分析未得病人同意而進行插管治 療是否成立強制罪的爭議問題，並探討醫師緊急治療的合法性； 第七章《再論整型美容、醫療過失與信賴原則─評台北地方法院
9  年度訴字第 730 號判決》，透過一則抽脂手術病人死亡的醫療 糾紛案件，分析整型美容行為與醫療行為的異同，醫療過失的概 念與要件，以及醫療分工下的信賴原則；第八章《醫師的說明與 親自診察義務─從最高法院 94 年度台上字第 2676 號判決談 起》，本章所要談的最高法院 94 年度台上字第 2676 號心導管檢 查手術病人死亡之判決，由於本判決針對醫師進行侵入性檢查手 術之說明義務，與醫師親自診察義務，做了非常詳盡的論述，為 近年來實務見解對於醫師說明義務及親自診察義務的最重要判 決，具有高度參考價值，故本章以此判決為例，分析醫師說明義 務的理論與實務狀況；第九章《德國醫療刑法概說》，由於本人 研究醫療行為與醫療過失之相關問題，均會參考德國法制，在前 面各章的論述中，雖已穿插介紹了不少德國相關法律理論，但對 德國法律制度仍欠缺一個完整全貌式的說明，故於最後一章以醫 師擅行醫療行為，病人的同意與醫療過失等三大議題為中心，整 體性地詳細論述德國相關法制，並介紹德國與奧地利關於擅行醫 療行為的立法過程，以及德國醫療法律化的趨勢，以為本書總 結。

作者簡介

王皇玉

現職
　　臺灣大學法律學院專任副教授

學歷
　　臺灣大學法學士
　　臺灣大學法學碩士
　　德國海德堡大學法學碩士
　　德國海德堡大學法學博士

經歷
　　律師高考及格
　　司法人員公設辯護人特考榜首
　　公設辯護人
　　臺灣大學法律學院專任助理教授

著作
　　刑罰與社會規訓（2009）

　　近年來，台灣醫療糾紛刑事化的現象日益擴大，已幾乎成了「重症無醫師」的元凶。民眾雖然越來越重視醫療品質與醫療人權，但醫病關係間存在著不同於以往的社會、心理、經濟、知識 或利益衝突，使得醫病關係糾葛複雜，醫病信賴薄弱。醫療過失案件使用以刑逼民的方式進行訴訟，幾乎成為臺灣醫療糾紛的特 色。以刑逼民訴訟模式，對病人或家屬而言，其實是具有極高的誘因。何以如此說呢？從訴訟策略來看，病人提起刑事訴訟，自己可以減免舉證上的困難與聘請律師的費用。此外，病人提起告訴後，檢察官會以搜索的方式進入醫院或診間扣押病歷，以傳喚的方式偵訊醫師，這些偵查措施往往造成醫師莫大的壓力。醫師在遭受偵查的心理恐慌與避免訟累的心態下，對病人的賠償要求容易屈服；即使不願屈服，經歷訴訟過程後，也不免會對醫師工作心生倦怠或懷疑。從訴訟結構面來看，以刑事案件方式追究醫療糾紛問題，病 人或其家屬可以免費地使用法院，也就是藉由附帶民事訴訟的方式提出求償，即使漫天喊價，也可省去如同民事訴訟必須先繳交高額裁判費的麻煩。因此在我國，醫療過失案件，民眾捨民事訴訟模式而採刑事訴訟模式，其實有許許多多的因素是來自於民事 與刑事訴訟取證結構與訴訟門檻的差異性使然。

　　然而，筆者身為刑事法教授，觀察近年來醫療糾紛刑事化的現象，卻也不免感到憂心。以刑罰來恫嚇醫師，除了過於高估刑 罰的有效性之外，也是過於低估刑法對於醫療體系的毀滅力量。 近年來，醫師最不足的專科，往往就是醫療糾紛最多的專科，這些專科如外科、內科、兒科、婦產科、急診科等，一直在人力少，責任重，工時長，且病人高死亡風險的惡性循環中打轉。此外，以刑罰來威嚇醫師，病人是否真的能發現醫療過失的真相？ 病人是否未來會獲得更好的照顧或是更好的醫療品質？實在令人質疑。現在可以觀察到的現象反而是「防禦性醫療」增加，「醫療法律化」的趨勢明顯。許多醫師改唸法律或是勤於研究法律， 從事醫療行為或採取任何醫療措施，醫師考慮的是如何不要被病人告，而不是如何給病人最好的醫療。

　　筆者從研究所讀碩士班的時候，就開始從事醫療行為與醫療刑法的研究，迄今已十數年。但是筆者始終奉行著「刑法最後手段性」的信念，故也始終認為醫療行為實不應該動輒以刑法處罰。然而近年來，醫療糾紛刑事化，醫療法律化與健保化的趨向日益嚴重，在醫療領域中，刑法幾乎成了優先手段而非最後手段。隨著醫療刑事案件數量的攀升，以及醫院招不到治療重症醫師的趨勢，連筆著也不得不承認，醫療糾紛刑事化問題的嚴重 性，已經悄悄地改變了習醫之人的心理態度、價值認同與人生選擇。

　　醫療行為是否應該除罪化，其實並非一道是非題。故意或輕率的重大過失而造成病人死亡或重傷害的案例並非沒有，這類醫 療行為實不應該除罪化，因為這種行為不僅侵害了病人的福祉， 也侵害了病人對醫師的信賴。然而目前臺灣的醫療糾紛絕大多數 都不符合刑法過失犯的要件，例如告醫師未進行無效用的防禦性 醫療措施；告醫師太早讓病人出院使病人在家得不到醫療照護而病情惡化；告前面的醫師轉診不救；告後面的醫師沒有把病人救活等等。

　　刑法是一門對於犯罪構成要件審查非常嚴格與嚴謹的學科， 再加上刑法最後手段性原則的拘束，即使一樣會用刑法對付醫師的德國，醫療糾紛刑罰化的趨勢也沒有臺灣如此嚴重。因此筆者認為，如果醫療糾紛要以刑事責任來論處，則刑法對於過失犯的 成立應該採取更為嚴格而審慎的歸責標準，例如注意義務的內容 不能空泛，且必須嚴格地檢驗因果關係與結果歸責的每一個要件。如果連刑法的檢驗標準都鬆動，將會使醫療刑罰化的現象更 趨嚴重。

　　長年以來筆者一直思索刑罰的意義目的與醫療糾紛刑事化的糾葛，因而在序言中忍不住談了不少筆者對此趨向的看法，但最 後仍不免俗地要發表一些感想。本書歷經兩位專家學者的審查， 筆者由衷感謝審查委員給予許多實質與建設性的寶貴建議，使得 本書能更完美地呈現。此外，在法學研究與教學的這條路上，雖 曾歷經艱辛，但也獲得許多師長與先進的提攜與照顧，對此心中 一直抱持感激與感恩的心，自己也一直勉勵自己要抱持永不懈怠 與樂觀看待一切的心態，從容面對人生。最後，要感謝的是我的 家人─我的父母、先生、兒子與女兒，他們不僅是我的生活重心，也是我研究與寫作的動力，更是我心靈的寄託。

王皇玉
2012年2月22日于台北