行政訴訟權保障之現代意義(二)

第一部分　日本與台灣行政法之比較研究1
第一章　行政裁量之司法審查3
第二章　處分性之認定45
第三章　撤銷訴訟原告適格的認定101
第四章　公法上法律關係確認訴訟──另一種思考（制度）155
第五章　情況判決209
第六章　違法性之承繼論──應待開拓之荒漠255

第二部分　日本重要判決與知名學者演講譯介297
大飯原發運轉差止請求事件判決要旨301
日本福島地院核事故避難自殺損害賠償請求案判決要旨315
日本最高裁判所關於大阪泉南石綿國賠判決325
行政裁量之裁判統制──以最近日本最高裁判所之判例為中心335

推薦序

　　現代行政法學的重點，可作如下素描：一、從行政法學具體研究的移異而論，由重視組織法或泛論作用法、救濟法，專注行政程序法與行政訴訟法，甚或亦可謂為由作用法到救濟法的顯著專注；二、從行政法學的研究方法而論，由學理性的精深闡述，至大量援引判決、先例的案例分析；三、從行政法的鄰接法學關係而論，由行政法自我定位，而轉趨壹以憲法為本據的依存關係；四、從行政救濟的態度以論，由形式、消極、簡化，而實質、積極、詳密，且有司法權介入的明顯跡象；五、從行政法學未來發展的期待而論，由進化中階段性疲勞膠著，而積極奮起再創新猷的學界使命感。又新世紀行政法的展望，則期待更縝密的「權利保護制度」。

　　闕銘富法官是我在法務部服務時，由台北地方法院檢察署調法務部檢察司辦事之檢察官，也是我任職於司法院時，由台北高等行政法院調司法院行政訴訟暨懲戒廳之副廳長；同時，也是我在台北大學研究所指導之學生。他於台灣大學法律系畢業、服完預官役，即赴笈東瀛，在東京大學塩野宏教授席下專攻行政訴訟法；於法務部服務時，取得行政院獎學金再度赴日，在小早川光郎教授席下專攻行政程序法。2000年行政訴訟新制實施，轉任法官，參加轉任行政法院法官所必須接受行政訴訟業務研討「翡翠一期」之職前訓練；短暫經歷高等法院民事、刑事審判工作後，自2001年10月起，相繼擔任台北高等行政法院法官、審判長；現任最高行政法院法官。任職期間，先後取得了台北大學公法碩士及政治大學公法博士學位。可以說，我看著他，也參與他在行政法之理論與實務領域成長的過程。

　　闕法官從事辛勞的審判工作，仍不忘探求新知，他秉持著「德國行政法學雖然對日本及我國行政法體系之建立，具有決定性的影響，但近鄰本土化改造之借鏡，有時更勝於遠親之傳承」的信念，在案牘勞形之餘，持續浸淫於台灣與日本行政訴訟相關新穎理論與實務運作之研究。繼渠2012年2月出版之『行政訴訟權保障之現代意義─以2004年日本行政事件訴訟法修正為中心』一書，欲將渠自2014年5月起迄2015年5月止，於台灣法學雜誌連載之「日本與台灣行政法之比較研究系列」之法學論著：（一）行政裁量之司法審查；（二）處分性之認定；（三）撤銷訴訟原告適格的認定；（四）公法上法律關係確認訴訟─另一種思考；（五）情況判決；（六）違法性之承繼論─應待開拓之荒漠等六篇論文，以及自2014年7月起，先後發表於司法周刊之四篇譯作：（一）大飯原發運轉差止請求事件判決要旨譯介；（二）譯日本福島地院核事故避難自殺損害賠償請求案判決要旨；（三）行政裁量之裁判統制─以最近日本最高裁判所之判例為中心（演講者山本隆司教授）；（四）日本最高裁判所關於大阪泉南石綿國賠判決譯介等，合輯成一冊，題為『行政訴訟權保障之現代意義【二】─日本與台灣行政法之比較研究』，予以付梓，請我撰寫序言。

　　本書六篇論著以及四篇譯作，均是現代行政訴訟權實效保障相關之重要論題，以及現代最熱門的行政法上之話題，充分展現首揭現代行政法學重點所作的素描，體現闕法官欲透過上開論著，闡揚憲法實效保障行政訴訟權之精神，並為行政法學演繹邏輯之理論以及司法實務分析歸納案例，完善接軌，盡力舖陳。行政法學是因人類政治社會發展的需要而誕生，是法治主義的設計師，人權維護的行動者，同時也是人民生活幸福的供應站，是一門具有崇高理想的應用科學，必須隨著時代的蛻變，在普世價值下，確定地找到適合於本土的方針與內容，只有運用自己的智慧學識，在學理與實務上去突破創新。做為這一代行政法學及行政審判工作一分子的闕法官，就是秉持此種承先啟後，在前輩基礎上再創新猷的意念，貫徹渠選擇專攻行政法、轉任行政法院法官之初衷及執著。有如此習法志行兼俱、置身司法、護衛正義之心的學隸，身為老師，不禁感動、驕傲。

　　閱畢此書，為闕法官這些年來仍然孜孜不倦，努力不懈，奉獻司法的天職，充滿自信、神采奕奕的表現，感到欣慰。在有如抽絲剝繭的繁忙審判工作之餘，還能在學術領域力求精進，充分利用時間，廣泛地、認真地思考如何增進行政訴訟權實效保障的新構思，引論有據，發人深思。今欲將成果發表，以饗讀者，令人佩服。在本書行將付梓之際，有感於闕法官數十年來，求學求知，面壁功深，洗手奉職之楷模行誼，特用綴數語，樂為之序，以表為師之賀忱與敬意。
 

城仲模
前司法院副院長

自序

山高豈礙白雲飛，竹密何妨流水過！

　　諸法緣起，四十年代生長於礦業沒落的九份窮鄉小孩，在求學過程，有幸先後受教於翁岳生、城仲模、塩野宏、小早川光郎等台、日行政法學泰斗座下，確實是很大的福報！由此機緣，在歷經一、二審、法務部檢察司檢察官、二審民、刑庭法官之歷練後，終歸在行政訴訟新制實施後，迴向行政法院的莊嚴淨土。

　　過去既無始，未來亦無終，岸邊櫻雖落，池上蓮盛開！看破、放下、隨緣、盡分，無礙「奉獻」的生命意義。二十七年的司法生活，已達退休門檻，但對於憲法「實效的保障人民接受裁判的權利」，尤其「行政訴訟權有效保障」是民主憲政法治標識之初衷，迄未稍減；行政法院的實務薰陶、司法院行政訴訟廳行政訴訟法案修正之參與，深切體證儘管行政法院之合議運作、行政訴訟法制之一再研修，仍無法完全體現「行政訴訟權有效保障」之現代意義！

　　環觀台灣行政法學界，幾乎是德國學脈之傳承與介紹，深感日本消化英美法系及大陸法系學術與法制，所展現的本土化作為，似是台灣值得借鏡的捷徑。爰冒然不惴淺陋，利用公餘，將日本與台灣就行政訴訟權保障深具關係之「行政裁量之司法審查」、「處分性之認定」、「撤銷訴訟原告適格的認定」、「公法上法律關係確認訴訟之另一種思考」、「情況判決」，以及「違法性之承繼」等六大課題之研究心得，以「日本與台灣行政法之比較研究」專題，連載刊登於台灣法學雜誌，用期自惕。

　　連載已告一段落，為便前後對照，有利相互考證，爰將六篇專題，輯成一冊，名為『行政訴訟權保障之現代意義【二】』，作為對於現行行政訴訟制度與運作之「協同意見」或「不同意見」，併將先後登載於「司法周刊」之四編日本學者演講，以及具時代背景之法院判決譯介，附錄於後，俾聊盡司法一份子的責任，尚祈方家指正、共勉。

　　或許夕陽餘暉，有朝一日會成為皎潔星月、旭日艷陽的前引！垂絲千尺，意在深澤！由於身為司法實務之一分子，有難以如同純學者自由揮灑的空間，但期拋磚好引玉！希望「憲法實效保障行政訴訟權」之新構想、新作為，成為本土化行政法學術界與實務界之新課題。
 

闕銘富
於最高行政法院