經濟刑法之背信罪與特別背信罪的再建構(刑事法專論系列)

作者簡介

吳志強

　　學歷
　　國立臺灣大學法律學研究所博士班
　　國立臺灣大學法律學研究所碩士
　　國立臺灣大學法學士

　　經歷
　　臺灣花蓮地方法院法官
　　司法院刑事廳司法行政役
　　司法官特考及格
　　律師高考及格
　　國科會｢刑事司法改革之在地化研究檢驗｣研究助理
　　臺灣大學法律學院教學助理

　　現職
　　臺灣花蓮地方法院法官

　　著作
　　全面鎖定之監聽偵蒐　從制度面尋求犯罪偵查與維護秘密通信、隱私權之平衡（萬國法律第192期，2013年12月 ）

第一章 序論　 25
第一節 研究動機　25
第二節 研究範圍與順序、方法　 29

第二章 構築於「規範論」之上的經濟刑法　 31
第一節 法益保護機能與主要、側防規範　31
第一項 法益論之發展脈絡　31
第一款 「法益」概念的開展　31
第二款 「規範」與「法益」之同一性　 39
第二項 「風險社會」-法益內涵轉向之契機　43
第一款、「風險」與「危險」融合後的社會結構　44
第二款、德摩克里斯之劍的「不安感」　48
第三項 強化規範意識覺醒之主要、側防規範　50
第一款 無可避免的「法益早期化」、「處罰前置化」　50
第二款 「規範信賴與意識覺醒」的主要、側防規範　51
第二節 以「規範論」為藍圖所開展之現代犯罪　54
第一項 非烏托邦式的防禦藍圖－以「經濟刑法」為主軸　54
第二項 經濟刑法之性質與射程範圍　58
第三節 「特別背信」與「背信」行為入罪化之類似性　61
第一項 背信罪之濫觴－背信行為入罪化的時空背景　 64
第二項 先進與後進資本主義之經濟發展　65
第三項 大操縱社會-控制下的反思與對策　68
第一款、提倡「刑法／刑罰規範」的任務性　70
第二款、重返「刑法謙抑性、補充性」之鄉愁　72
第三款、小結「規範」與「法益」融合後之對策　73

第三章 「背信」與「特別背信」案例之德、日與我國實務歸納及分析　77
第一節 概說　77
第二節 德、日與我國實務之操作模式　78
第一項 德國實務相關案例　78
第一款 背信罪成立之判準-「裁量餘地」與「法律關係的本質內容」　79
第一目 繼續性、獨立性、非單方面性之給付義務　79
第二目 為他人利益之財產照料義務　83
第三目 類型化整理（一）-監督、管理、處分及命負義務之權限者　85
第四目 類型化整理（二）-被賦予為法律行為之權限與被委託因為他人之利益而指定金錢的使用用途者 86
第五目 類型化整理（三）-對直接性管理財產之行為具有任務性者　87
第六目 對抗經濟犯罪策略提出前之特殊類型　88
第二款 德國特別法上之規制-廢除特別背信的立法模式　89
第一目 經濟犯罪對策之發展　89
第二目 回歸普通刑法中之背信罪　91
第二項 日本實務典型案例　92
第一款 背信罪之典型事案　92
第一目 債權之二重讓與及二重抵押　92
第二目 財產管理上之不正行為　93
第三目 違法授信（放漫貸付）　94
第四目 偽造有價證券與票據貼現　95
第二款 特別背任罪之典型案例　96
第一目 違法授信（不良貸付）　97
第二目 粉飾決算　99
第三目 董事的自己交易、利益相反之交易　100
第四目 收受回扣　101
第五目 營業外支出　102
第三項 我國實務操作模式　102
第一款 背信行為之類型化　102
第一目 違法授信-以「台銀新莊分行超貸案」為例　102
第二目 風險買賣行為　104
第三目 「洩露營業祕密」與「未登載會計事項」-以「聯發晨星案」與「和艦聯電洩密案」為例　106
第四目 大量簽訂股權買賣契約-以「開發金併金鼎證案」為例　108
第五目 不合常規交易之挪用公司資金、過低(高)價格交易-以「甲上大上挪用資金案」和「英倫協和虛偽交易案」為例　108
第六目 行使偽、變造或登載不實之文書-以「華隆公司購地案」和「彰化一信違背任務案」為　111
第七目 奪取締約機會-以「清潔公司締約機會案」為例　113
第二款 特別背信罪之典型案例　114
第一目 違法授信-以「泛亞銀行違法授信案」為例　114
第二目 偽刻、盜蓋與使用他人金融卡提領-以「國泰世華分行盜領案」為例　115
第三目 侵吞、挪用保管、收受之金額-以「中信紅火案」為例　115
第四目 業務登載不實　116
第五目 不合常規交易-以「博達案」和「太電集團案」為例　116
第六目 操縱市場-以「大信證券炒股案」為例　118
第二節 「背信罪」存在於刑法規範的機能性　120
第一項 「背信罪」與「其他犯罪」關連性之分析-以我國實務為重心•120
第一款 背信罪與特別背信罪　120
第一目 「特別法優先普通法」或「法條競合特別之關係」　120
第二目 何以「特別」優先之疑慮　121
第二款 背信罪與其他財產犯罪　123
第一目 背信與侵占、詐欺　123
第二目 「重疊、交錯」或「擇一、互斥」？ 　124
第三款 背信罪與其他犯罪-舊法牽連犯之回歸　126
第四款 小結-「流刺網式之截堵關係」的背信罪　127
第二項 罪刑失衡與過度評價的截堵模式　129

第四章 刑法「背信罪」之解析與重構　133
第一節 概述　133
第二節 背信罪「罪質」與「法益」之再探　134
第一項 德國－背信罪發軔之脈絡　135
第一款 帝國法院時期的「違背信任說」　137
第二款 舊刑法第266條第1項第2款所開展的「濫用權限說」　138
第三款 「濫用」與「背信」合一之現行刑法第266條規定　140
第四款 小結　142
第二項 日本－背信罪罪質之變遷　143
第一款 「背信說」的奠定與「權限濫用說」的崛起　147
第一目 傳統通說之「背信說」　147
第二目 與「背信說」對立之「權限濫用說」　149
第二款 晚近學說的開展　151
第一目 「背信的權限濫用說」與「新權限濫用說」　151
第二目 「限定背信說」、「意思內容決定說」與「內部信任關係說」　154
第三款 小結　156
第三項 國內學說見解之梳理　157
第一款 學說見解之演變　157
第二款 小結　162
第三節 為「他人」處理「事務」-本人經濟活動之手足延伸　163
第一項 「事務範疇」與「自、他義務」之區辨　163
第一款 「非財產」與「財產」事務　163
第二款 「對己義務」與「對他義務」　166
第四節 「違背任務」之行為　171
第一項 國內、外學說實務見解　171
第二項 違背任務實行行為性之判定　172
第五節 整體財產上之損失　173
第一項 「財產損失」之認定標準　173
第一款 依循民法規範之從屬性-「法律的財產說」與「本權說」　174
第二款 刑法規範認定之獨立性-「純粹經濟的財產說」與「占有說（所持說）」　176
第三款 調和後之判斷標準-「法律、經濟財產說」與「限定持有說」　178
第二項 小結-背信罪之「致生損害」　181
第六節 圖利目的、損害目的　185
第一項 背信罪-主觀目的之「意涵」與「內容」　185
第一款 國內學說之追溯　185
第二款 外國學說之借鏡-以日本為主　187
第一目 重疊性之故意要素　187
第二目 內在動機要素說　189
第三目 特殊要素說-對本人欠缺實質上不利益　189
第二項 小結-主觀目的之分析　191
第七節 本文見解　194
第一項 法益或規範？-「信賴關係」的功能性分析　194
第一款 「信賴關係」與背信罪「法益」內涵的形塑　194
第一目 背信罪制定之因素-財產交易模式轉變　194
第二目 作為保障內涵之「信賴關係」　195
第三目 不得不採的「限定」背信說　198
第四目 「確保信賴關係」之內涵係法益抑或規範？　201
第二款 疊床架屋的多層次信賴關係之確保　205
第二項 順流、逆流-背信罪與他罪間的諸面相　208
第一款 背信與特別背信-第一次合流　208
第二款 背信與侵占之界分　210
第一目 德國實務、學說見解之歸納　210
第二目 日本實務、學說見解之彙整　213
第三目 小結-背信與侵占之第二次合流　219
第三款 背信與詐欺之區辨　226
第一目 歐陸（德、日）法系之「詐欺行為」模式　226
第二目 英、美法系之「詐欺行為」態樣　228
第三目 小結-背信與詐欺之第三次合流　230
第四款 背信與其他犯罪之論斷　236
第一目 虛偽登記、偽造文書與背信　236
第二目 洩漏營業秘密與背信　239
第三項 小結 背信罪之形骸化-立法論上之建議　241

第五章 特別背信罪之建構、分析與限縮　243
第一節 概述-規範論需求的特別背信罪　243
第二節 特別背信罪之要件分析與限縮-以「銀行違法授信」為中心　244
第一項 「為他人處理事務」之身分要素之強化　244
第一款 背信罪之違法身分　244
第一目 歐陸早期之列舉模式　244
第二目 日本法之例示模式　245
第三目 我國學說與實務見解之認定　246
第二款 特別背信罪之責任身分　247
第一目 日本學說、實務之介紹　250
第二目 本文見解-近似列舉之責任身分　254
第二項 違背任務、致生損害與主觀意圖　257
第一款 違背任務與致生損害之標準　257
第一目 「致生損害」之經濟性判準的疑慮　257
第二目 違背任務與經營判斷法則　259
第三目 權力與責任之競爭-法院是否實質介入審查？ 　264
第二款 主觀意圖與經營判斷概念之異化　267
第三節 小結　270

第六章 結論　273

參考文獻　275
（一）中文期刊論文　275
（二）外文期刊論文　277
（三）中文書目　281
（四）外文書目　283
（五）網路資料　286
附註-國內背信罪與特別背信罪之部份實務見解整理　288
（一）特別背信罪之實務見解部份：　288
1、特別背信罪與背信罪之關係：　288
2、非常規交易之認定：　294
3、特別背信罪之違背任務與財產損害之認定：　296
4、特別背信罪之既未遂之認定：　301
5、特別背信罪中主觀犯意–與意圖之認定　302
（二）背信罪之實務見解部份：　302
1、貪污治罪條例、圖利罪與背信罪之關係：　302
2、違背任務與致生財產損害之認定：　304
3、背信罪之既未遂之認定：　324
4、主觀犯意與意圖之認定：　325
5、侵占與背信兩罪間的關係：　329
6、詐欺與背信兩罪間的關係：　331
7、洩露營業秘密行為與背信罪：　337
8、經營（商業）判斷法則於背信罪之適用：　338
9、民事債務不履行與背信罪：　340

　　本書為碩班論文之修改，實難以學術專論相稱，原僅欲私作幾本茲為求學歷程的紀念，嗣因筆者於司法官訓練所（現已改制為司法官學院）受訓時，承蒙交通大學科技法律研究所所長林志潔教授之提點，後經承法數位文化公司負責人承勳洽詢，遂重新梳理碩論，將碩論中誤寫、誤繕之處予以更正，委由承法數位文化公司出版，本書能順利付梓，非常感謝承勳、王蘋及承法數位文化公司的工作人員。憶及碩論之所以能順利完成，仍十分地感謝李茂生教授、王皇玉教授及李聖傑教授惠賜之寶貴意見，尤其特別感謝恩師李茂生教授之提 。