如何做個好法官

名人推薦：◎本書是關於法官應該如何因應複雜性的挑戰。就像我們其他人，法官面對著因社交媒體、科學、全球化等因素而日益複雜的世界；但不同於我們，法官必須做出裁判，將他們對這個複雜性的理解（或誤解）施於百萬人身上……書中閃耀著許多波斯納面對紛擾而成功弭平雜音的案例。因為波斯納，我們這個世代有了我們的勒尼德‧漢德及亨利‧弗蘭德利。僅僅因為他的存在，我們在這個複雜的時代可稍感慰藉。

――吉野賢治Kenji Yoshino，紐約大學法學院憲法學講座教授

◎波斯納是一位博學又精準的作者，觀點主張強健，又有三十年執業經歷與豐富實...

第一章　通往第爾本南街219號之路



本章標題並不像喬治．歐威爾（George Orwell）的《通往威根碼頭之路》（The Road to Wigan Pier），或艾德蒙．威爾森（Edmund Wilson）的《前往芬蘭車站》（To the Finland Station）那麼戲劇化；芝加哥第爾本南街（South Dearborn Street）219號，是美國上訴法院第七巡迴庭的地址，恰好意外地成為我職業生涯的終點。而我走過的「路」能夠提供一些洞見，藉以瞭解聯邦司法體系複雜化的過程。

教育與早年的職業

我在一九五九年十六歲時進入耶魯學院（Yale College），跳過了中學的最後一年。我進耶魯沒有什麼更好的理由，只因為我父親從《紐約時報》上看到，哈佛與耶魯招收中學三年畢業的小孩（芝加哥大學長期以來就收只念過兩年中學的學生，但在當時因為我成長的地方，對我來說哈德遜河以西的地方根本不存在）。我向哈佛與耶魯提出申請，哈佛拒絕了我，耶魯錄取我，所以我進到耶魯。那時候我比較想去哈佛（那是個錯誤，我稍後會提到），而且如果我繼續留在中學念第四年，然後再申請，我可能會被錄取；但我想要繼續前進。我很訝異現在的年輕人似乎完全不急著確立自己的生涯規畫，或者根本就不自己做生涯的決定。

我在耶魯主修英文，文學長期以來都是我最喜愛的科目，部分原因在於我母親是中學英文老師，我才三歲（也有可能更早）時，她就唸荷馬與莎士比亞給我聽。新評論主義（The New Criticism）在我就讀學院時正值全盛期，而耶魯正是其重鎮；新評論主義不重視以自傳與歷史方法研究文學，而將文學作品視為一種獨立存在的美學客體，可加以理解並賞析，讀者毋須知道太多作者個人資訊或其時代背景。克林斯．布魯克斯（Cleanth Brooks），一位著名的新評論主義者，當時是我的資深論文指導人（我的論文以一本書的篇幅研究葉慈〔W. B. Yeats〕晚期的詩作）。當時我對於新評論主義的方法有極大的熱誠，現在仍然如此。我提到這件事是因為那影響了我的司法方法，若不是它，我無法成為細膩的讀者，而能詮釋複雜的文件。還有一點，新評論主義方法讓我脫離過度依賴歷史作為理解文件的指引的限制。

　　我不認為新評論主義在哈佛會有多大影響力，加上耶魯事實上較著重大學部的教育，這讓我很感謝哈佛當初拒絕我的申請。

　　耶魯畢業後我直接進入哈佛法學院。我對法律並無熾熱的興趣，但我父親是個律師（也是個生意人），而法律當時是許多人設定的職業選擇，今天依然如此。雖然我喜愛文學，卻無意靠著寫作謀生，也沒興趣執教。我也申請了耶魯法學院並獲得錄取，但最後認定哈佛比較有挑戰性；它不會像耶魯法學院過去與現在那樣把學生當孩子寵。我想我做了正確的選擇。

　　我喜愛在哈佛法學院的第一年，我喜歡它的殘酷。哈佛把最好的老師都排在第一年，而他們確實非常厲害，儘管冷酷、苛求，有時候還有些討厭。那一年結束時，我有一種奇怪的感覺，我覺得自己顯然變得比前一年的我更聰明了。我也發展出一種尊敬法律與法律人（至少是哈佛法學院教職員所投射出來的法律人性格）的情感，而且特別看重普通法，那是第一年的主要科目。第二年與第三年的課程就沒那麼有趣了。（有些課教得很爛，也就是那時我才發現法學院把它最好的老師都排在大一課程。）我退掉了大二的許多課程（所以我的成績掉下來，而我在大三變成較認真的學生），並且將最後兩年大部分的時間都投入《哈佛法學論叢》（Harvard Law Review）的工作上；附帶一提，那是一個真正菁英領導的組織，社員資格完全是基於分數決定的（現在已非如此），而且雖然法學論叢的會長是由會員選舉的，但沒有任何政治活動（現在也已非如此）。有些微的傾向選舉最好的學生，只要他在擔任論叢工作時確實認真盡責。

　　我原本以為我會在紐約執業（我出生在紐約，成長的過程住過紐約與斯卡斯代爾〔Scarsdale〕），儘管我在大一與大二暑假時都未到法律事務所打工；在那個年代，暑期的法律事務所打工尚屬少見，而我也沒有應徵。我對法律教學沒有興趣，也沒想過會成為法官，雖然我依稀有點印象自己曾經想過若能成為一名聯邦地方法院法官應該會很有趣。我也不曉得該怎麼做才能成為一個法官。

　　保羅．福隆德（Paul Freund）是哈佛法學院很有名的教授，大法官布瑞南（William Brennan，哈佛法學院的校友）委託他每年幫忙挑選兩名法官助理，而他問我願不願意擔任，我同意了。我必須冒著有些不敬的風險說，我發現聯邦最高法院實在不是讓人印象深刻的機構。我很驚訝地發現，聯邦最高法院法官的司法意見書並不完全是由他們自己寫的（道格拉斯大法官〔William Douglas〕確實自己寫， 但他的意見書是最弱的，不是因為他笨，而是因為他的行文乏味）；哈佛法學院教授雖然對自由派大法官嚴厲批判，但還沒有讓法律助理扮演這麼重要的角色。在準備擔任布瑞南的助理時，我讀了許多他的意見書，而且印象深刻；直到後來我才知道，當中最好的意見書都是由他的前任助理所寫，也是一位優秀的哈佛法學院畢業生，名字是丹尼斯．里昂斯（Dennis Lyons）。

　　布瑞南曾經是一位非常優秀的律師，後來也成為新澤西州最高法院非常傑出的法官。我很確定他寫過很好的司法意見書，也確實有人告訴我，在他服務於美國聯邦最高法院期間，有幾年他的助理所寫的意見書初稿他覺得不滿意，便自己寫，而且那些意見書寫得非常好。我想大部分的聯邦上訴法院法官都至少能寫出還可以的意見書。但也的確，法官助理是由法官選任的，不像法官那樣由政治人物所選，所以比起法官，法官助理時常更是稱職的法律分析者與寫作者。大部分的法官不太喜歡寫，比較喜歡審閱並編輯助理的意見初稿。這種編輯有時候是很輕微的。

　　在我服務的那時候（一九六二年那一審期），最高法院的工作步調很慢；我那一年勞力的程度比先前幾年都更低。我利用晚上與週末讀了很多文學，特別是英國與美國的經典小說，從狄更斯到福克納，因為我在耶魯念書時著重詩與戲劇，那是新評論主義偏好的主題。我當時真的對法律（尚）不太感興趣，甚至曾突發奇想（雖然很快放棄這麼想）脫離法律，去拿個英國文學研究所的學位。但很偶然的，就在助理生涯快結束時，我進到紐約一家大型法律事務所（寶維斯〔Paul Weiss〕）當受僱律師，我的工作是擔任一位非常卓越而能幹的聯邦貿易委員（Federal Trade Commissioner）菲力普．艾爾曼（Philip Elman）（曾任大法官法蘭克福特〔Felix Frankfurter 〕的助理，而且長期擔任聯邦檢察總長的幕僚）。我為他工作了兩年，學到很多；他是一個非常優秀的律師。

擔任布瑞南大法官助理期間，我在一件重要的銀行合併案上對反托拉斯法產生了極大的興趣，而這個興趣在為聯邦貿易委員會工作時再度加深，該機構管轄反托拉斯案件與消費者保護案件；我覺得消費者保護也很有趣。在艾爾曼的指導與其他幕僚的協助下，我撰寫委員會的聲明，發布一項強制在香菸包裝與廣告上增加健康警語的規則，並撰寫此等規則的辯護理由。雖然這項規則很快被國會推翻，但也成為最終成功抑制吸菸的管制努力之開端。

　　任職於委員會時，我與首席經濟學家威拉德．穆勒（Willard Mueller）變成好友，而且開始對經濟學產生興趣。奇怪的是，這種興趣的種子或許在我參加《哈佛法學論叢》的第一個月就種下了，當時我偶然地被指派校對德瑞克．包克（Derek Bok）一份反托拉斯長篇著作的引註（當時他是哈佛法學教授，後來成為法學院院長，而後成為哈佛校長），在那篇著作中他討論寡占的經濟理論。我從未聽過寡占理論，但我發現那相當吸引人，而且我也將之運用在我為大法官布瑞南撰寫的銀行併購案件意見書裡。

　　離開艾爾曼的辦公室之後，我進了檢察總長的辦公室，在那裡待了兩年多，寫作許多書狀，並在聯邦最高法院進行六件案子的辯論。我的工作重點在於反托拉斯與管制，而我對這些領域變得非常感興趣。但我不認為政府的書狀或口頭辯論影響了判決，無論造成聯邦最高法院的判決結果的因素為何，都不是律師的辯論。所以我在檢察總長辦公室任職兩年後劃下了句點，而我開始得到教職的面試機會，我決定試著教書。（執業對我沒有吸引力。我也不記得為什麼，但我猜那是因為我不想繼續為別人工作，也不想為不是我自己而是老闆或客戶的立場辯護。）就在我接受史丹佛大學的邀請並開始教職前，我在政府單位再工作了一年（同樣是收到邀請，而非自己應徵），擔任電信政策總統專案小組幕僚的工作。那是一份很棒的工作，增強了我在反托拉斯與管制上的興趣，也加強我對於經濟分析運用的興趣，雖然在這方面我當時還是個初學者，不太瞭解此等領域的法律應用。那個專案小組的研究主管是一個非常能幹的蘭德公司（RAND）經濟學者，名為勒蘭．強森（Leland Johnson），大幅激發我對經濟學的興趣。

　　由於我在第十章將討論司法與學術之間的關係，在此值得特別說明某次說服我嘗試法律教學的對話。當時史丹佛法學院院長貝利斯．曼寧（Bayless Manning）是一個很有才華也很有魅力的企業律師。一九六七年春天，我在檢察總長辦公室工作的第二年，曼寧（當時我未曾遇過他，也未曾聽過他）打電話或寫信給我，表示他到了華盛頓特區，希望我能跟他吃個午飯。我說當然好，之後我們共進午餐。時值阿拉伯與以色列六日戰爭（Six-Day War）剛結束，我們的討論話題都圍繞著戰爭。我著迷於他的興趣與知識的廣博，並且開始想或許法學教授是比律師更有趣的人。（我並不知道曼寧對外交事務有特別深的興趣；他後來成為外交關係協會主席）。但是當他試圖引發我對法律教學的興趣時，我表示我沒辦法想像自己寫作學術文章。他說不要緊，法學教授可以用其他方式貢獻於法律。任何人如果今天對法學教師的招募者這麼說，可能會立刻被排除考慮。在一九六○年代，法學界比較認同法律實務界，而非大學的學術文化；今日則變得非常「學術化」，導致法律教授與法律實務工作者（包括法官）的分化，這也讓非常需要協助以因應日益升高複雜性的挑戰的司法機構得不到幫助。

　　在史丹佛待了一年之後，當時我有幸認識了亞隆．德瑞特（Aaron Director）與喬治．斯蒂格勒（George Stigler），他們兩位是傑出的芝加哥大學經濟學家（德瑞特退休後回到灣區，並在史丹佛法學院有個辦公室；而斯蒂格勒在我於史丹佛任教的時間，恰好在那裡擔任訪問學者），於是我接受了芝加哥大學法學院的一項邀請，因為那裡有一群有興趣跟法學教授往來，也對法律有興趣的經濟學者。從那之後，我開始講授新興的法律經濟分析，並出版學術著作。我也從事許多諮詢工作，特別是反托拉斯法，也涉及公共事業與運輸業管制，例如航空與鐵路產業。我也提供環境管制上的建言，以及為福特政府命運不濟的價格管制提供建議。

一九八一年聯邦司法任命程序

我從沒想過會成為一位法官。但在一九八一年六月的某一天，我在雷斯康顧問公司（Lexecon Inc.）的辦公室內，這家公司是我跟威廉．藍德斯（William Landes）與安德魯．羅森菲爾德（Andrew Rosenfield）在一九七七年設立的，那天我的一個朋友同時也是之前史丹佛的同事，也就是當時獲得雷根總統任命擔任司法部反托拉斯署主管的威廉．巴斯特（William Baxter），突然打電話給我，問我是否有興趣接受任命到第七巡迴庭。我說沒興趣，而他說他也想過我會這麼回答。但是當他要掛電話時，我說，好吧，給我二十四小時想一想，而他同意了。我思考這件事，並且告訴我妻子（她願意接受收入顯著減少，我在學術機構有豐富的薪酬，顧問公司那裡也賺很多），也跟我父親與艾爾曼談過，他們兩位都鼓勵我接受法官職位；二十四小時期限到了之前，我跟巴斯特說，我想要再仔細想想前途。大約一星期後，我說我接受。我認為薪水減少是可以接受的，因為擔任法官還是可以兼職教書，所以能有一份教書的收入，貼補法官的薪資，儘管比擔任全職教職少。而我那時也對諮詢服務感到厭煩，部分原因在於我的時間不是花在分析工作，而是跟客戶推銷我們的服務，因為我是公司的資深人員。

　　我也覺得聯邦上訴法院法官應該是有趣且有挑戰性的工作，因為聯邦案件具多樣性與重要性，我將有機會在真實世界的情境下運用經濟分析，以及學術寫作上用不到的修辭方法，況且拿自己跟過去一些偉大的法官比較應該別有趣味。而這一切最後也實現了。但我要提到最後一個攸關我是否接受任命較瑣細的考量。在我第一次拜訪司法部討論接受任命的可能性的前一天，我恰好出席某個州際商務委員會，要在一位行政法官（已過世）面前作證。柯文頓．柏靈律師事務所（Covington & Burling）一位年輕的律師威廉．李文斯頓（William Livingston）對我進行了一次非常有力的反詰問，而我的客戶，一家西部鐵路公司的法務長，對於我輕易就讓李文斯頓牽著鼻子走非常不滿。我當時的反應是，誰需要這樣？我想要坐到審判席的另一邊。我想要做折磨別人的人，而不是被折磨的。

我想要繼續從事學術工作，而我猜（最後證明猜對了）不做顧問，兼職教書，不用承擔全職法學教授需要承擔的行政責任，我在審判工作之外將有足夠的時間從事學術寫作。有種對公眾的責任感驅使我接受司法任命。我在一九七○年代時屬保守派（而直到一九六○年代末以前我都是自由派），部分原因是受一九六○年代脫序的情況所影響，部分原因則是受到芝加哥自由市場經濟學派影響。我熱情地支持雷根，而且我覺得如果他的政府想要我效力，我不應該拒絕。如果那個工作對我來說會造成財務負擔，或者是很無趣的，我想我還是會拒絕，但是我不太願意拒絕服務社會大眾的召喚這件事多少左右了我的決定。

　　在我整個法官生涯中，仍然持續學術寫作，主要是將經濟分析（有時候是社會科學的相關領域）運用於法律上。我將這樣的分析運用在多種法律的實體與程序領域，也運用在司法行為本身。我也將經濟分析運用在我許多司法意見書中。經濟學基本上是關於人們如何回應誘因與限制，以及那樣的回應如何形塑（或侵害）規則、實務與機制，包括法律體系的規則、實務與機制。因此，相較於法律形式主義，法律現實主義更能與經濟學相容。我對於經濟學的興趣反應且增強了我對於法律形式主義的保留態度，而使我轉向現實主義。

　　我必須說明一下一九八一年時的司法任命程序，因為與今天的情況非常不同，雖然當時的作法有些粗糙且幾乎有些可笑，卻比後來的作法更好。程序的變化更顯示了我所說的內部複雜性的升高。

　　在我告訴巴斯特我對那份工作有興趣之後，我經歷了一般的人事審查程序，包括填寫表格，而就我記憶所及，表格要求我列出從出生後的所有地址；聯邦調查局（FBI）會搜查關於我的一切檔案，並詢問鄰居與同事有關我的事情；由白宮幕僚進行某種審查；還有參議院司法委員會（Senate Judiciary Committee）幕僚根據聯邦調查局調查結果的摘要再進行進一步審查；還要接受司法部副部長與美國律師公會下的一個委員會訪談。美國律師公會的委員會覺得我的學術成就沒什麼，對我欠缺審判經驗則持負面印象（當時美國律師公會是由執業律師組成的行會，他們認為除了少數例外，聯邦法官原則上應該只由訴訟律師擔任，就我所知或許美國律師公會今天仍這麼想），他們對我的評價是「符合資格」，而不是「非常符合資格」。這整個程序持續了大約四個月。但我除了到場接受訪談，其他就是填表格，這只是小小的麻煩。最後總統提名了我，而針對我的提名安排在參議院司法委員會進行聽證。

　　聽證程序中有兩項阻礙。其一事後證明無關緊要，是關於我母親較為特殊的背景。我的雙親，特別是我的母親，是非常左派的，而且事實上頗讚賞史達林（Joseph Stalin），他過世的那一天，他們還在我家裡為他哀悼。一九五○年代晚期與一九六○年代初期，我母親是某個名為「女人為和平示威」（Women Strike for Peace）的組織要員，該組織倡議解除核武。該組織的許多領導人曾是共產黨員。一九六二年，眾議院非美活動調查委員會（House Un-American Activities Committee）決議調查這個中上階級郊區中年女性之邪惡陰謀集團，而我母親也在被傳喚作證之列。她被質問是否曾為美國共產黨黨員，而她援引憲法第五增修案的權利拒絕回答。

　　這是眾議院非美活動調查委員會最後一次的調查。媒體嘲弄他們對這些無害的女性進行這樣的調查，該委員會之後也很快被廢除。後來當我得到檢察總長辦公室的職務機會時，也要經過聯邦調查局的人事審查，我提到我母親曾經是個共產黨員（非常有可能，雖然她從未承認，我相信聯邦調查局也沒有真正的黨員名單，只能仰賴始終不是很可靠的線民）。但一九六五年那時根本沒人在乎這件事。而一九八一年這一次，當我同意接受法官提名時，我跟司法部提到我母親，他們顯然也不在乎。

　　然而，聯邦調查局必然在送交給參議院司法委員會的資訊中記載了這件事，因為在聽證會即將召開前，委員會的調查主管打電話給我，他說瑟蒙德（Strom Thurmond）參議員，也就是委員會的主席，要求他問我兩個有關我母親的問題。第一個問題是，我是否認同她的政治觀點，對此我真誠地回答「不」。第二個問題是，我是否認為共產黨就像民主黨與共和黨那樣是一般的政黨。對這個問題，我也真誠地回答「不」，並補充說那事實上是蘇維埃政府的分支。那位調查主管表示我的答覆很好，而瑟蒙德參議員也告訴他，只要我的答覆能讓人滿意，在我的任命聽證會上，可以保證不會問到我那八十一歲的母親，以免對她造成困窘。瑟蒙德參議員實在很體貼。但當我想到他願意顧慮某個他必然認為不比叛國者好上多少的人的感受時，我不禁失笑。

　　在我的任命過程中，唯一可能的阻礙是參議員裴西（Charles Percy），他是伊利諾州選出來、前景非常看好的一位共和黨籍參議員，他當時是參議院外交關係委員會主席。裴西對於第七巡迴法庭的空缺有自己的人選，而不是我。他從未跟我碰過面，我也跟政治未曾有過任何瓜葛；我甚至也不是伊利諾州的人，只是在這裡住了十二年，是個到這裡找機會的外地人。他本來可以動用參院禮遇來封殺我的任命案。但我後來才知道，白宮跟裴西之間有別的問題。首先，白宮不太喜歡裴西，不認為他是真正的保守派。其次，白宮覺得他很弱（仁慈一點的評價會是溫和、個性很好），因此不太可能強烈反對白宮大力推出的人選。第三，白宮想要（我相信這是當時白宮顧問艾德溫．米斯〔Edwin Messe〕的點子）藉由任命保守派人士（傳統上，這些法院職位的任命是交給參議員以交換他們的支持）來改變聯邦上訴法院的政治複雜現況。為此白宮想要任命保守派的法律教授，相信他們比執業律師有更強的意識型態。

　　於是白宮跟裴西敲定了一項交易；如果他支持我的任命，第七巡迴法庭的下一個空缺就會由他的人選來補。他同意了（順道一提，他們也遵守與他談妥的交易），而他也很熱情地提議將我介紹給司法委員會的成員。

　　參議員裴西打電話給我，解釋說他一開始反對我的提名，是因為他相信應該任命曾經擔任地方法院法官的律師來擔任上訴法院法官。他說他只同意過一項例外，也就是約翰．保羅．史帝文斯（John Paul Stevens，在被任命擔任聯邦最高法院大法官之前，他曾擔任第七巡迴庭的法官，但未曾擔任過地方法院法官），因為史帝文斯是他大學室友，但是他跟艾德華．列維（Edward Levi，芝加哥大學校長）談話後，決定讓我得到第二次特例。在我單純的想法下，這話聽來挺奇怪的，只要是某人的大學室友，就可以取代聯邦地方法院法官經歷的資格條件，而能被任命為上訴法院法官。但持平而言，參議員裴西可能只是說他真的與史帝文斯非常熟識，對於他能勝任上訴法院法官有信心，儘管他欠缺司法經驗；不過史帝文斯還有些審判經驗，這點跟我不同，雖然我不瞭解他的審判經驗有多深。

　　我的參議院聽證會在一九八一年十一月召開。被提名人（我們有好幾個人，大多是地方法院法官的被提名人）在聽證會即將開始前與司法部官員短暫面談，並且被告知司法委員會的共和黨籍議員會問我們什麼問題！我很驚訝，這就好像在考試前知道了問題的答案。

　　我們被載到國會山莊，領進聽證會觀眾席。就在我們抵達之後，很快地有一個人進到房間，很像我覺得參議員裴西該有的模樣，只是老了許多（我看過他的照片，但大概是多年所拍）。讓我驚訝的是，他直接走進人群，而人們立即起立跟他握手，由此我推論他必定是政治人物。思考後，我想一個長得像參議員裴西的人，也出現在裴西應該在的地方，而且他同意在聽證會上將我介紹給參議院，那他應該就是裴西，而不是他的父親。所以我走上前，並且自我介紹。

　　就在聽證會快要開始前，參議員瑟蒙德請我們兩位到聽證室前面，問裴西他是否支持波斯納教授的任命。裴西一開始說他實際上支持別人，但是瑟蒙德沒耐性地插話說：「你#現在#是否支持波斯納教授？」裴西說是，然後瑟蒙德轉向我，說如果外交關係委員會主席支持我，對他來說就夠好了。

　　聽證會開始。瑟蒙德是委員會唯一出席的議員，而當輪到我的時候，裴西介紹我，開頭是這樣說的：「他〔波斯納〕已經在這麼多主題上寫了這麼多的文章，幾乎為了他的任何一個觀點，都可以把他吊死了。」這個玩笑話引來哄堂大笑。他繼續說：「它們（這些文章）毫無疑問的，都是具爭議性的。但即使那些可能反對那些觀點的人，也會覺得這些文章在各方面來看都是有創意的、有想像力的、勇敢的，而且有學問的。」這種稱讚在今天絕對足以讓一個司法官的人選被刷下來。

第一章　通往第爾本南街219號之路



本章標題並不像喬治．歐威爾（George Orwell）的《通往威根碼頭之路》（The Road to Wigan Pier），或艾德蒙．威爾森（Edmund Wilson）的《前往芬蘭車站》（To the Finland Station）那麼戲劇化；芝加哥第爾本南街（South Dearborn Street）219號，是美國上訴法院第七巡迴庭的地址，恰好意外地成為我職業生涯的終點。而我走過的「路」能夠提供一些洞見，藉以瞭解聯邦司法體系複雜化的過程。

教育與早年的職業

我在一九五九年十六歲時進入耶魯學院（Yale College），跳過了中學的最後一年。我進耶魯沒...

專文推薦 /熊秉元

如何做個波斯納?

波斯納又有新作問世，中文書名為《如何做個好法官》（Reflections on Judging）。他擔任法官已經超過三十年，這是他回顧過去，以當事人和過來人的身分，對履行法官職責的回顧和省思。我站在旁觀者的立場，對於波斯納這位不世出的法官／學者，當然也可以有類似的琢磨和省思。

一九八一年出版的《正義的經濟分析》（The Economics of Justice），是波斯納開創性的作品，早已成為經典。書中的第六、七兩章，可以說奠定了「法律經濟學」（Law and Economics）的方法論。第六章的章名，為「原始社會的理論」（A Theory of Primitive Society）。對於原始社會，他先提出理論性的分析。而後，在這個基礎上，再分析原始社會的律法；也就巧妙的反映在第七章的章名上，「原始社會律法的經濟分析」（The Economic Theory of Primitive Law）。

這意味著，瞭解了原始社會，就瞭解了律法的由來。在原始社會裡，資源匱乏；面對大自然的考驗，初民們要趨吉避凶、自求多福。一旦有不可避免的燒殺擄掠、雞鳴狗盜，部落長老們聚集，商議如何處置和善後。原告、被告、證人等的身影，已經清晰可見；可是，想當然耳，當時沒有檢察官、法官或律師。族中的長老們，身具法官和檢察官（乃至於律師）的多重身分。當然，也沒有民事刑事的訴訟程序，也沒有無罪推定原則等等。原始社會裡，只有必需品，沒有奢侈品；只有粗糙的正義，沒有精緻的三級三審。

人類歷史的進展，由初民社會而農業社會、封建社會，而工商業社會、資訊科技社會。資源逐漸充裕，專業化和分工也逐漸累積成形。公檢法由原先的長老業餘兼任，變成專業的公務員；而且，警察、檢察官、法官，各司其職；初審上訴、最高法院、大法官會議等等，依序發展而成。

有些法制體系裡，案件的被告有罪與否，兩造誰勝誰負，是由陪審團決定。法官的職能，已經濃縮精緻到接近極致――不直接審理案件，只是維持法庭秩序，主持審理案件的程序。法官高高在上，眼看兩造當事人和代理人舌劍脣槍、來回攻守，自己幾乎像是在劇院裡看表演、事不關己的觀眾。法官角色和職能的演變，誠可謂大矣哉！

由這個漫長的演變過程，也引發出諸多有興味的問題，值得探討。譬如，眾所周知，法官和檢察官工作內容不同，各有所司。那麼，這兩種身分的專業人士，在思維上有沒有明顯的差別？法學院畢業的年輕男女，走向這兩個專業時，除了偶然的因素，在人格和才能特質上，又有哪些異同？另外一點，就司法體系的運作而言，法官和檢察官各有所重。沒有檢察官，法官無從摘奸發伏、懲治凶殘；沒有法官，檢察官只能有嫌犯疑案。對於捍衛司法、伸張正義、維繫社會的最後防線，到底誰的貢獻較大，恐怕不容易分出高下。

然而，有一點事實卻異常明顯，而且原因令人好奇。具體而言，無論中外，在法學上留下鴻爪的，絕大多數都是法官，而不是檢察官︰荷姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr., 1841-1935）、卡多佐（Benjamin N. Cardozo, 1870-1938）等等，都是在法官生涯裡，留下耀眼的傳世鉅作，引領風騷。可是，要舉出檢察官筆下的法學鉅作，卻讓人遲疑躊躇。法官和檢察官之間的差異，極其明顯巨大，為什麼？

對於這個問題，由波斯納和他的這本書中，也許可以咀嚼一二。大學時，波斯納主修英美文學；在哈佛法學院讀研究所時，成績優異，擔任《哈佛法學評論》的主編。畢業後，先成為最高法院大法官的助理，再到芝加哥大學法學院任教。到這裡為止，他的發展軌跡是績優生的標準模式。然而，下一個階段，他以個人的才識慧眼，晉升到另一個層次，出類拔萃，睥睨同儕。

當時，在芝加哥大學，他接觸到貝克（Gary Becker）和史蒂格勒（George Stigler）這些經濟學者；發現經濟分析的工具，可以用來探討法學問題。他主動爭取到史坦佛大學待了幾年，邊教邊學，對經濟分析更嫻熟自如。等他再回到芝加哥大學法學院時，已經萬事俱備；可以吹響號角，掀起法學的革命，開創新頁。

由一九七○年到今天（二○一六），近半個世紀的光陰裡，波斯納孜孜不倦，在兩方面都卓然有成。一方面，他堅守學者的立場，論著不輟，而且筆下包羅萬象。除了「法律的經濟分析」這個領域，在「法律與文學」、「國家安全」、「性及老年問題」等園地，都有開創性的貢獻。另一方面，自一九八一年起，他擔任美國第七上訴法院的法官；親自執筆判決書，文采斐然。無論在知名度和影響力上，都傲視群倫，令人矚目，直追三代。

然而，無論波氏自己承認與否，有兩點缺憾，卻是讓無數人為他打抱不平。第一，他對「法律經濟學」開創性、披荊斬棘、指引江山式的貢獻，得到諾貝爾經濟獎的桂冠，可以說綽綽有餘。第二，他在法學上的造詣、論著、影響力，如果被提名為美國最高法院的大法官，將是眾望所歸。這兩點遺珠之憾，不知令多少人扼腕歎息。

就事論事，波斯納才華橫溢，筆下千萬言，數十年如一日。而且，論述有據，不擇地皆可出。年紀很輕時，就已經嶄露頭角；中年之後，更是著作等身，聲譽日隆。法學巨擘的地位，早已磐石般的確立不移。他閱讀，他思考，他斷案，他著書立說。他的人生，是一位法學巨匠生動而真實的軌跡。他的缺憾，無論識與不識，同感不捨。然而，對於任何一位檢察官而言，即使有同樣的才華，因為工作性質和工作內容使然，事實上幾乎不可能有同樣的揮灑和成果。

當然，對於世界各地千千萬萬個讀者而言，「為什麼傳世的多是法官」和 「如何做個波斯納」，這兩個問題也許並不重要。比較重要的，是大家能夠分享波斯納的智識結晶，而且有著「雖不能至，心嚮往之」的坦然，更有著亦有榮焉的喜悅。

本文作者為浙江大學經濟學院「千人計劃」特聘教授，法律與經濟研究中心主任



專文推薦/簡資修

面對複雜環境，依法審判是卸責？

波斯納是美國當今最富創意的法學家，同時也是最負盛名的上訴法院法官，本書主要是以其自身逾三十年的上訴法院法官經歷，反思美國聯邦法院面對急遽變化的生活環境，其是如何的因應。波斯納的核心論點是，面對非法律的外界環境的逐漸複雜，法院內部也以複雜回應之，此是越搞越複雜了。他主張，法院應該直接面對問題，不應該遁入科層組織以及法律形式主義之自欺欺人中。這是他的法律現實論，其稱此是不同於二十世紀二、三十年代盛行於美國的法律現實主義運動。科學（尤其是經濟學）以及經驗研究之引入，波斯納認為是其間之區別。此的確是現代法學之特徵，而且也是必走之路，不過，波斯納有時也矯枉過正了，其忽視了法律作為規範系統，過度的個案之結果考量，是會侵蝕法治的。

本書的第一章是有關波斯納的求學、擔任法官助理、政府法務，以及被任命為聯邦上訴法院法官的過程，有些趣味。先指出一個小錯誤，本章的第二段開頭，波斯納進入耶魯大學就讀，其年僅十六，屬資優生跳級，而其生於一九三九年，所以該年應為一九五五年，而非書中的一九五九年，此年是其進入哈佛法學院之年。波斯納大學本科主修英美文學，但其往後的法學研究，法律與文學雖然也是其強項，法律的經濟分析畢竟才是其主軸。他說，當時新批評（New Criticism）在耶魯當道，這種不管作者的時代背景，直指作品本身的閱讀，影響了其法學思想，所謂原旨主義（originalism），或甚至所有的形式主義（formalism），自然非其所喜。另外一件與法學無關，但有趣的，是波斯納的母親是高中英文教師，在波斯納三歲或更早，就讀莎士比亞給他聽，這在現代的教養理論下，恐怕是揠苗助長了。波斯納被任命為聯邦上訴法院法官的過程，與今相比，令人有今不如古之歎。現今的美國聯邦法官之任命，極端的政治化，因此平庸當道了。一位不是那麼支持任命他為法官的參議員在聽證會上語帶雙關說：「他〔波斯納〕在這麼多主題，寫了這麼多文章，其中任何一觀點，都足以令其絞死。」引來一陣大笑後，他繼續說：「這些論文無疑都是有爭議的，但即使反對者，也會承認其有新意、富想像力、雖大膽假設但也小心求證了。」波斯納說，在今天，具備這些特質的人，根本不可能通過法官的任命。

在台灣，美國聯邦最高法院有些被神化了。波斯納在本書第二章，則指出如今的聯邦最高法院是過度科層化，其投入產出的報酬率，其實是在退化的。他的核心論點是，法官的助理增多了，素質也提高了，而且判決也變長了，或甚至也更規範了，但作為最高法院的「裁決」（decision），其品質不見改進，甚至降低了。這是因為最高法院的裁判，涉及的是「困難案件」，這些即使由聰明助理代擬的意見，雖然有模有樣，但畢竟還是少了「經驗」。美國最著名的法學家荷姆斯（Oliver Holmes）曾說：「法律的生命，不是邏輯，而是經驗。」波斯納甚至認為，法官助理越好，反而令裁判越不好，尤其是法官助理的素質，與其法院的層級成正比時，更是如此。這是法官不親自初擬意見，而委由寫手自為編輯的後遺症。

面對生活世界的複雜性，尤其是科技所引起者，波斯納認為，法院除了上述將裁判過程科層化外，法律也被形式化了。波斯納認為，法官有如鴕鳥，將頭埋於法律沙中，自欺欺人了。在本書第三章，他舉例說，美國的量刑委員會所提出的量刑指南，頗可減少實際量刑的不當差距，但美國聯邦最高法院卻宣告此指南非強制性的，又加深了法律的複雜性。他又說，一方面，就一個簡單而直覺的法律名詞，例如合理懷疑（reasonable doubt），過度解讀，增加了法律複雜性；另一方面，將性質不同的現象，歸在同一名詞下，同樣也增加了複雜性；他舉了相當因果（proximate cause）之例；的確，因果關係原本應僅是事實關係，將之賦予法律責任成立之充分條件，令因果關係負擔過重的「政策」功能，法律即變複雜了 。

波斯納又說，所謂的法律解釋方法，多是無用的，僅是增加了法律的複雜性。在本書第六章，他處理了司法自制（judicial self-restraint）問題；在第七章，他處理了文本原旨主義（textual originalism）。波斯納說，司法自制有三種意思：一、法官是司法者，不是立法者；二、法官應該尊重其他有權機關的決定；三、法官不應輕易宣告法律違憲。的確，法律不是完滿無漏洞的、法院又是法令審查者，如果其又有法律的違憲審查權，則單純之司法自制之說法，僅表明了法院的審查結果，而非其理由，此無助於法律問題之釐清，因為法院虛問虛答了。這有點像所有權是否絕對之爭論。我國民法第七六五條規定；「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」從條文文字的「自由」與「排除他人干涉」看起來，是有那麼絕對的意涵，但民法第七七三條以下的有關相鄰關係規定，並非如此。有些所有人，並無排除干涉的權利，僅有請求損害補償的權利，例如民法第七八七條之袋地強行通行；有些甚至連損害補償都不可請求，例如民法第七九三條之忍受噪音等。更何況，我國侵權法是以過失責任為原則，並非所有權一旦受到損害，所有人即享有損害賠償請求權，而必須是行為人有過失，其請求權才成立。換言之，所有權之釐清，不是因為其是所有權（絕對）而受到了侵害，而是法律認定了其受到侵害（不管是排他或賠償），從而是所有權（絕對）了。

波斯納以前行道路在於現實論作為本書結論，他特別又以當今在美國甚夯的「民事救濟」侵權理論（civil recourse theory）為法律形式主義之例，就其反對懲罰性賠償，認為太不現實了。這裡有一弔詭，填補損害是侵權法的第一功能，波斯納在其上疊加懲罰嚇阻功能，必然產生了干擾，此有如其批判的單一詞，例如相當因果（proximate cause）包含了不同質的內容，則法律不必要地複雜了！

本文作者為台大法律學院教授

專文推薦 /熊秉元

如何做個波斯納?

波斯納又有新作問世，中文書名為《如何做個好法官》（Reflections on Judging）。他擔任法官已經超過三十年，這是他回顧過去，以當事人和過來人的身分，對履行法官職責的回顧和省思。我站在旁觀者的立場，對於波斯納這位不世出的法官／學者，當然也可以有類似的琢磨和省思。

一九八一年出版的《正義的經濟分析》（The Economics of Justice），是波斯納開創性的作品，早已成為經典。書中的第六、七兩章，可以說奠定了「法律經濟學」（Law and Economics）的方法論。第六章的章名，為「原始社會的理論...

前言：法官討論法官面臨的挑戰

第一章　通往第爾本南街219號之路
‧教育與早年的職業 ‧一九八一年聯邦司法任命程序
‧轉變，以及關於法官新訓的問題

第二章　聯邦司法持續演變
‧半世紀的改變 ‧輸入輸出，以聯邦最高法院為例
‧階級下的幕僚擴增與專門化

第三章　複雜性的挑戰
‧進一步解釋複雜性 ‧例子，主要來自刑法與量刑
‧科技的影響 ‧司法對於真實毫不在乎
‧專門化是解決方法嗎？內部複雜性：《藍皮書》的例子

第四章　上訴審裁判過程中的形式主義與現實主義
‧形式主義的法官 ‧現實主義的法官
‧給新任上訴法官的建議

第五章　不適當的上訴案件紀錄
‧法官自行進行網路搜尋 ‧一字是否勝過一千張圖片？

第六章　上訴法官的因應策略一：司法自制
‧柴爾與其追隨者 ‧司法自制論的衰落 ‧憲法理論的興起
‧柴爾主義的衰亡與遺緒

第七章　上訴法官的因應策略二：解釋
‧精意叫人死，文字使人活 ‧夢想出一部憲法
‧相反立場的同與異 ‧現實主義者的解釋

第八章　簡單一些、新派一些：意見書的寫作與上訴審的論辯
‧差勁的司法寫作之徵兆 ‧寫作者模式相對於管理人模式
‧管理相對於管理主義 ‧形式主義者的意見書 ‧如何撰寫好的意見書
‧摩里斯案的意見書 ‧上訴辯護的一些訣竅
‧附錄：美國訴摩里斯案（原判決與改寫）

第九章　轉向地方法院
‧專家證人與陪審團審判：趣聞式的簡介
‧當事人委任的專家證人與法院委任的專家證人 ‧陪審團
‧專利案件中的陪審團審判 ‧陪審員的網路搜尋 ‧其他議題
‧附錄：錢伯來訴里爾案的陪審團指示

第十章　如何適度改善？
‧幕僚配置 ‧法官新訓 ‧持續的司法訓練
‧學術界與司法實務界日益擴大的差距
‧法學院在司法持續訓練中的角色
‧以大規模網路免費公開課程來救援？

結語：現實主義是前進的道路

前言：法官討論法官面臨的挑戰

第一章　通往第爾本南街219號之路
‧教育與早年的職業 ‧一九八一年聯邦司法任命程序
‧轉變，以及關於法官新訓的問題

第二章　聯邦司法持續演變
‧半世紀的改變 ‧輸入輸出，以聯邦最高法院為例
‧階級下的幕僚擴增與專門化

第三章　複雜性的挑戰
‧進一步解釋複雜性 ‧例子，主要來自刑法與量刑
‧科技的影響 ‧司法對於真實毫不在乎
‧專門化是解決方法嗎？內部複雜性：《藍皮書》的例子

第四章　上訴審裁判過程中的形式主義與現實主義
‧形式主義的法官 ‧現實主義的法官
‧給新任上訴法官...