工程契約理論與實務：兼論政府採購法（四版）

四版序

自從本書一版付梓至今，轉瞬間就過了十多個年頭，這些年來，公共工程契約的公平性也有長足的進步，我也經歷了數個不同的政府機關職務，每個機關都讓自己有不同的工作體驗，現在服務的機關是內政部土地重劃工程處，機關屬性雖屬地政機關，但若從實質的業務內涵來看，或可算是半個工程專業機關，幾乎每周都有不同的工程契約履約疑義，從協助疑義解決中獲益良多；此外，我也擔任教育部採購稽核委員以及國民及學前教育署採購資訊服務網諮詢委員，從稽核及諮詢中也汲取許多寶貴的經驗。這些工作都讓自己能更深入瞭解工程契約的爭議及解決重點，進而完成本書此次的改版並能契合實務上的需要。

基於營建工程的特性，解釋工程契約就不該過度保守，筆者認為有幾項重要原則貫穿本書的內容，即公平、公益、客觀解釋、可預見性、效率、優勢風險分配及誠實信用原則等，因此於工程契約解釋或爭議處理時，不論是業主或承包商，都應心存這些重要觀念，才能適切的進行契約解釋或爭議處理，讓工程能順利進行，避免紛爭，而促進公益。例如若契約約定不明確時，倘契約條款是由業主擬訂的，不論本於公平、客觀解釋、可預見性、優勢風險分配或誠實信用原則，皆應朝有利於承包商的方向進行解釋；同樣的，在工程有漏項或實做數量遠少於契約詳細價目表的數量時，也應如是解釋，業主應辦理契約變更增加工程款或調整契約單價。又因工程的高風險性，常常會遭遇雙方所不可預見，甚或疏未預見的風險或施工障礙，基於公益及效率原則，多會賦予業主調整契約約定或契約變更的權限，除非變更幅度過大而造成承包商無法履行或重大損失等情形外，承包商不得拒絕履約或停工，以顧及採購的公益性及行政效率，但為平衡承包商的權益，工程契約多會規定在雙方無法達成契約變更議價時，業主可以預算書單價的百分之八十暫予承包商估驗付款，甚至有約定業主得以契約變更議價的底價逕為核定付款，如此既可減輕承包商的資金壓力，亦可降低業主日後可能遭求償的金額，至於契約變更爭議的終局解決，承包商則可透過契約約定的爭端解決機制請求補償或賠償損失。總之，政府採購法、施行細則及工程會頒訂的眾多行政命令、函釋，乃至於工程採購契約範本，以及民法的規定，錯綜複雜的規定只能以汗牛充棟形容，對於工程契約法的初學者而言，學習是非常困難的，但是萬法歸宗，在研讀本書乃至於處理工程契約爭議個案時，若心中有這些原則，就不會偏離公平、公正、公益及效率太遠，甚至當公務員萬一遭遇司法調查時，也可以之作為說服司法人員的重點。

本書此次改版除了修改原來三版的部分內容，並增加部分實務、學說的最新作法及見解外，最大的改變則是增加了許多「動腦思考」的題目，這些題目的來源大多是來自於筆者的工作經驗以及國家考試的題目，可讓讀者藉由實際的工程爭議案例具體瞭解本書的抽象說明，而對於這些動腦思考的題目，為使本書厚度減量，減輕讀者荷包的負擔，這次改版不再於書中解答，將改以編撰電子書的方式陸續置於翰蘆圖書出版有限公司網站供讀者免費下載參考，如此亦可擴大及補充本書為節省篇幅而未能寫入的工程契約爭議內容。此外，或有認為何以要放入國家考試的題目！就此我認為部分國家考試的題目，其實是非常靈活、深入且契合工程契約爭議實務，而值得拿來探討及研究。

筆者工作上常有機關同仁或其他機關公務員，甚至是工程、法律業界詢問工程契約疑義，為服務讀者並共同成長，歡迎讀者若有任何工程契約疑義，可先洽chinsung443@gmail.com告知係本書讀者後，再加入以下LINE好友詢問及共同討論。

李金松 謹序於彰化鄉間

2018年8月

四版序

自從本書一版付梓至今，轉瞬間就過了十多個年頭，這些年來，公共工程契約的公平性也有長足的進步，我也經歷了數個不同的政府機關職務，每個機關都讓自己有不同的工作體驗，現在服務的機關是內政部土地重劃工程處，機關屬性雖屬地政機關，但若從實質的業務內涵來看，或可算是半個工程專業機關，幾乎每周都有不同的工程契約履約疑義，從協助疑義解決中獲益良多；此外，我也擔任教育部採購稽核委員以及國民及學前教育署採購資訊服務網諮詢委員，從稽核及諮詢中也汲取許多寶貴的經驗。這些工作都讓自己能更深入瞭解工程契約的爭議及解...

第一章 工程契約概論
壹、工程契約的意義
一、營建工程的意義
二、公共工程契約的意義
三、工程主管機關制定「工程契約範本」的趨勢
貳、公共工程契約的締結流程
一、規劃設計階段
二、工程招標、決標及簽約
三、公共工程契約的主要組成
參、公共工程契約的成立
一、當事人
二、要約（投標）及承諾（決標）的一致
三、公共工程契約的（非）必要之點及補正
肆、公共工程契約的性質
一、公共工程契約的法律性質
二、公共（營建）工程契約的特性
伍、公共工程契約的種類
一、總價承包（依契約價金總額結算）式契約
二、單價承包（依實際施作或供應的項目及數量結算）式契約
三、成本加酬金式契約
四、統包式契約
第二章 工程契約的法源及解釋
壹、法源
一、法律－採購法在公共工程契約的適用
二、國際條約及協定
三、習慣及採購契約要項的效力
四、法理
貳、契約的解釋
一、當事人真意解釋原則
二、客觀解釋原則
三、對擬定契約者不利益解釋原則
四、嚴格解釋原則
五、營建工程契約文件的優先順序
六、營建工程契約疑義解釋權歸屬
參、風險管理、法律的經濟分析與優勢風險承擔人理論
一、風險概論
二、風險的管理
三、法律的經濟分析
四、優勢風險承擔人
第三章 給付不能
壹、給付不能的意義
一、給付不能
二、暫時不能與給付不能
貳、歸責事由責任類型
一、故意責任
二、過失責任
三、事變責任
參、不可歸責於承包商的事由
一、不可歸責於雙方當事人的事由
二、可歸責於業主的事由
肆、可歸責於承包商的事由
伍、可歸責於雙方當事人的事由
陸、給付不能與辦理契約變更
第四章 工作物毀損滅失的危險負擔與驗收
壹、危險負擔的意義
一、債編買賣節的危險負擔
二、債編承攬節特別規定的危險負擔
貳、危險負擔的移轉時點
參、危險負擔的標的
一、契約工作範圍「內」的工作或材料的毀損滅失
二、契約工作範圍「外」的工作或材料的毀損滅失
肆、危險負擔的效力
一、喪失報酬及估驗付款請求權
二、重作義務
伍、危險負擔與驗收的關係
一、公共工程驗收的意義與法律性質
二、工程尚未驗收業主先行使用
三、業主負有受領（驗收）工作物的義務
四、承包商拒絕配合驗收
五、驗收期間工作物毀損滅失
陸、業主提供材料的危險負擔
一、材料於施工前毀損滅失
二、材料於施工後毀損滅失
三、不規則承攬業主供給材料的危險負擔
四、業主提供材料之瑕疵造成工作物毀損滅失
第五章 給付遲延及工程遲延
壹、給付遲延與工程遲延的意義
貳、工期及逾期日數的計算
一、工程開工
二、工程竣工
三、工期的計算方式及不計工期事項
四、工程遲延日數的計算
五、工程要徑與遲延的因果關係
參、不可歸責於承包商的事由
一、不可歸責於雙方當事人
二、可歸責於業主
三、趕工
肆、可歸責於承包商的事由
一、民法債編的規定
二、第三人的違約行為
三、驗收後的付款條件
伍、可歸責於雙方當事人的事由
陸、關連廠商的遲延
一、關連廠商的遲延的意義
二、關連廠商的遲延的賠償問題
柒、業主給付工程款遲延
一、工程報竣工後業主的驗收付款義務
二、業主的估驗付款義務及給付遲延責任
三、廠商工程已報竣工原則上仍然可以申請估驗
四、機關得暫停給付估驗計價款事由
捌、國際間工程實務做法
一、可原諒的遲延
二、不可原諒的遲延
三、可補償的遲延
第六章 工程契約的不完全給付
壹、不完全給付的意義與要件
一、不完全給付的意義
二、不完全給付的要件
貳、不完全給付類型
一、瑕疵給付
二、加害給付
參、瑕疵給付與瑕疵擔保責任
肆、附隨義務
一、附隨義務概說
二、營建工程契約附隨義務的類型
伍、停工
一、可歸責於業主的原因而停工
二、可歸責於承包商的原因而停工
三、不可歸責於雙方當事人的原因而停工
四、因可歸責於關連廠商的事由而停工
第七章 工作物的瑕疵擔保責任及保固責任
壹、承包商的工作無瑕疵義務及責任擔保範圍
貳、瑕疵擔保的責任主體
參、瑕疵擔保的責任要件
一、瑕疵擔保責任屬無過失責任
二、瑕疵擔保責任的排除
三、工程材料、施工圖事先的審查、認可或核准
四、容許誤差與瑕疵
肆、瑕疵擔保的期間
一、民法及政府採購法規定的瑕疵擔保的期間
二、瑕疵擔保期間的起算時點
三、瑕疵擔保期間的特約加長或減短及不計入期間
四、銀行書面連帶保證繳交保固保證金的有效期
伍、瑕疵擔保的法律效果
一、瑕疵修補請求權
二、瑕疵預防請求權
三、修補費用償還請求權
四、報酬減少請求權與減價收受
五、契約解除權
六、損害賠償請求權
七、業主與承包商的同時履行抗辯權
陸、營建工程的保固保證金
一、保固保證金
二、保留款
第八章 工程違約金
壹、違約金及工程違約金的意義與種類
一、違約金的意義
二、工程違約金的種類
貳、工程違約金的計算
參、工程違約金的扣繳
一、工程逾期違約金由工程款中扣繳
二、分段完工違約金的扣繳
三、未完工前已確定的工程遲延違約金的扣繳
四、解除或終止契約後工程違約金的扣繳
五、承包商應付的違約金不宜直接由履約保證金中扣抵
肆、工程違約金的限制與酌減
一、一部履行及分段完工的酌減
二、違約金過高
三、減價收受與違約金的差異及是否有酌減的問題
四、 工程採購契約範本對違約金金額之限制
及排除所失利益損害賠償責任
五、工程趕工時逾期違約金的計算
六、業主於驗收時不為保留的效果
第九章 工程契約的解除與終止
壹、解除契約與終止契約的意義
貳、行使解除或終止契約的慎重性
參、法定解除或終止契約
一、民法規定解除契約事由
二、民法規定終止契約事由
三、政府採購法規定解除或終止契約事由
肆、約定解除或終止契約
一、承包商違約的解除或終止契約
二、可歸責於業主的事由的解除或終止契約
三、因不可抗力而解除或終止契約
伍、全部或部分解除（或終止）契約
陸、解除或終止契約的程序及解除權與終止權的消滅
一、解除或終止契約前的催告改善
二、解除權及終止權的行使方式
三、解除權與終止權的消滅
四、解除或終止契約後處置的應注意事項
柒、解除契約及終止契約的效力
一、解除契約後的回復原狀
二、損害賠償
第十章 情事變更原則在工程契約實務上的應用
壹、情事變更原則的意義
貳、情事變更原則的構成要件
一、承攬節個別規定的構成要件
二、一般性情事變更原則的構成要件
參、情事變更原則的效力
一、第一次效力
二、第二次效力
肆、物價指數調整工程款
一、物價指數調整工程款及補貼款的意義
二、物價指數調整工程款的適用情形及調整門檻
三、工程採購契約範本中物價指數調整條款的法律效力
四、契約變更延長履約期限等情形的適用物價指數調整問題
五、 物價指數調整工程款適用於「估驗計價保留款」、
「契約變更工程款增帳」及「預付款」問題
六、工程逾期及辦理契約變更延長履約期限時的物價指數調整
七、統包工程契約仍可適用物價指數調整規定
八、物價指數調整工程款條款與情事變更原則的競合關係
九、政府訂定物價指數調整工程款行政命令的法律效力
伍、異常工地狀況
一、異常工地狀況的風險歸屬
二、廠商投標前的工地勘查義務不因而使廠商負地質鑽探義務
三、異常工地狀況補償條款的訂定
四、業主提供有效的地質調查資料
五、地下水位與設計圖說不符
陸、情事變更原則排除適用條款
第十一章 定型化契約與免責（棄權）約款
壹、契約自由的意義與限制
一、契約自由的意義
二、契約自由的限制
貳、定型化契約於公共工程契約的適用問題
一、定型化契約在公共工程契約的功用
二、公共工程契約有民法第247條之1規定的適用
三、公共工程契約無消費者保護法定型化契約規定的適用
參、公共工程契約的免責約款
肆、主管機關、仲裁人及法院的態度
一、公平交易委員會的態度
二、仲裁人的態度
三、法院的態度
伍、國外工程實務的做法
一、免責約款的意義
二、免責約款的效力
三、營建工程契約的免責約款
第十二章 工程契約與錯誤
壹、錯誤理論概說
貳、錯誤的種類
一、動機錯誤
二、表示內容的錯誤
三、表示行為的錯誤
參、錯誤的法律效果
肆、營建工程契約的錯誤問題
一、錯誤與情事變更原則
二、決標後承包商不能以工作數量差異為由主張撤回投標
三、錯誤、債務不履行與締約上過失
四、投標錯誤－政府採購法的規定
第十三章 契約變更
壹、契約變更概說
一、契約變更的意義
二、契約變更的效率意涵
三、契約變更的影響及種類
貳、契約變更的原因
一、完美的工程設計圖和說明書的不可得及不完美的設計
二、不可預料的事件
三、不切實際的風險分配
四、承包商建議變更
五、業主要求變更
參、契約變更的類型
一、正式的契約變更
二、擬制的契約變更
肆、政府採購法的規定
一、業主通知承包商契約變更
二、承包商要求契約變更
三、契約價金的調整
四、實作數量較契約所定數量增減達一定比例的契約變更
五、契約變更協議價格議定前暫行估驗付款
伍、替代方案與契約變更
陸、提出同等品並非契約變更
一、同等品的意義
二、拒絕廠商提出同等品替代將構成違法、違約
三、使用同等品並不涉及契約變更
柒、開口契約與契約變更
一、開口契約的意義
二、開口契約在政府採購法的規定
三、 開口契約若實做數量在契約約定的價金上限以內
無契約變更的適用
第十四章 工程保證金與工程款債權的確保
壹、工程保證金的意義
貳、繳納保證金的方式及格式
一、繳納保證金的方式
二、繳交工程保證金未使用規定格式的補正
三、承包商提出他人的財產作為保證金
參、工程保證金的種類
一、押標金
二、差額保證金
三、履約保證金
四、預付款還款保證
五、保留款保證
六、保固保證金
七、保活保證金
肆、工程保證金的法律性質及違約金酌減
一、押標金
二、履約保證金
三、保固保證金
四、保留款保證金
伍、工程保證金的發還與沒收
一、押標金
二、差額保證金
三、履約保證金
四、預付款還款保證
五、保固保證金
六、工程保證金利息的發還問題
陸、連帶保證
一、連帶保證的意義
二、連帶保證的保證債務範圍及保證期間
三、契約變更新增的工作項目連帶保證人是否仍負保證責任
四、連帶保證廠商的保證適格－依法律或公司章程得為保證
五、連帶保證書宜使用官方格式並經公證或認證
六、連帶保證廠商進場施作
柒、工程款債權的債權讓與與強制執行
一、工程款債權的債權讓與
二、工程款債權的讓與及債權人的強制執行
捌、監督付款
一、監督付款的意義
二、監督付款的法律性質
三、政府採購法監督付款的要件及程序
四、辦理監督付款宜同時符合債權讓與的規定
五、監督付款的使用瓶頸
玖、第三人利益契約
一、第三人利益契約的意義
二、第三人利益契約在工程實務上的錯用
拾、共同投標成員破產的債務承擔
一、共同投標的意義
二、共同投標應檢附共同投標協議書及其應記載事項
三、共同投標廠商的連帶責任
拾壹、權利質權
一、權利質權的意義
二、工程款債權設定權利質權的「工程款」不限於金額
已確定且處於可得行使的狀態
三、權利質權與監督付款的區別
四、分包契約的報備與設定權利質權
五、次承包商權利質權規範的盲點
拾貳、承攬人抵押權
一、承攬人抵押權的意義
二、承攬人抵押權的成立要件
三、承攬人抵押權的實行
四、次承包商可否主張承攬人抵押權
拾參、附合及不當得利
一、附合的意義
二、附合的要件
三、附合的法律效果
四、次承包商及材料供應商可否向業主主張附合
拾肆、信託
一、信託的意義
二、信託的要件
三、信託的效力
四、利用信託行為確保次承包商的工程款債權
第十五章 工程款請求權消滅時效
壹、消滅時效的意義
貳、工程款請求權消滅時效期間及起算點
一、預付款
二、估驗款
三、驗收後付款
四、保留款
五、工程保證金
六、物價指數調整工程款
七、損害賠償或契約解除權
八、無因管理、不當得利
九、違約金
十、依情事變更原則請求增減給付或變更契約原有效果
參、請求權消滅時效的中斷
肆、消滅時效的效力
一、債務人得拒絕給付
二、從權利的請求權隨同消滅
三、工程契約中失權條款的效力
第十六章 求償範圍及程序
壹、求償案件的審判權歸屬
貳、損害賠償求償範圍
一、所受損害
二、所失利益
三、損益相抵
四、過失相抵
參、繼續施工的義務
一、契約變更議價完成前的繼續施工的義務
二、承包商未依約終止契約前的繼續施工的義務
肆、通知義務
一、書面通知
二、真實通知
三、口頭通知
伍、前置程序
陸、仲裁先行條款
柒、施工中的證據保存
一、製作的工程文書務必確實
二、凡事以書面往來避免口頭指示或請求
三、取得具有時效性的證據應特別加強保存
四、證據資料應確實保管及備份
五、工程試檢驗報告及鑑定報告

第一章 工程契約概論
壹、工程契約的意義
一、營建工程的意義
二、公共工程契約的意義
三、工程主管機關制定「工程契約範本」的趨勢
貳、公共工程契約的締結流程
一、規劃設計階段
二、工程招標、決標及簽約
三、公共工程契約的主要組成
參、公共工程契約的成立
一、當事人
二、要約（投標）及承諾（決標）的一致
三、公共工程契約的（非）必要之點及補正
肆、公共工程契約的性質
一、公共工程契約的法律性質
二、公共（營建）工程契約的特性
伍、公共工程契約的種類
一、總價承包（依契約價金總額結算）式契約
二、單價...