黨產條例釋字793號解釋之評析

序 言 ／董保城
‧再審黨產條例──兼論大法官釋字第793號解釋／湯德宗／1
‧司法無權界定歷史──釋字第793號解釋簡評／陳淳文／77
‧黨產條例釋憲釋字793號解釋對我國民主法治是建構或解構之探討／董保城／125
‧法治國的危機──釋字第793號解釋評論／黃錦堂／161
‧論《釋字第793號解釋》之合憲性／蔡志方／191
‧黨產條例關於財產推定不當取得規定之探討──釋字793號解釋尚未解決之爭議／陳清秀／287
‧司法院釋字第793號解釋所稱「一般解釋方法」與「附隨組織」之「實質控制」解釋問題／陳愛娥／321
‧釋字793號與法治國原則之再定義，轉型正義與實質法治國之關係／張永明／335
‧不當黨產條例釋憲（釋793）之後／李念祖／351
‧轉型正義與法治國──司法院釋字第793號解釋簡評／林三欽／361
‧風骨蕩然無存──評司法院釋字第793號解釋（黨產條例案）／黃瑞明／371
‧附錄／德國哥廷根大學史塔克教授（Christian Starck）鑑定書／433
 

序言

　　眾所矚目，攸關我國憲政民主法治發展，以及政黨政治成敗的「政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例」（以下簡稱黨產條例）釋憲聲請案，司法院於民國109（2020）年6月30日舉行言詞辯論。嗣於同年8月28日司法院公布釋字第793號解釋，對系爭黨產條例的幾個條文，作出全部合憲之解釋。本號解釋公布後，支持者認為這是轉型正義的入憲化解釋，乃我國實質法治國原則，與轉型正義實踐的里程碑。批評者則認為，本解釋誤解了實質法治國原則，更侵蝕了權力分立、法律明確性與安定性等，是對民主法治國原則的嚴重破壞。可謂仍然聚訟紛紜，難以在解釋公布後，就此定紛止爭。

　　由於本件第793號解釋案，罕見悉數由三宗案件的審理法官，臺北高等行政法院第四庭、第六庭共七名法官（人員不斷調整）提出釋憲聲請。若把解釋文公布前，認為黨產條例違憲，而提出補充意見的法官算入，則有九名法官持違憲見解。可見相當多法官對黨產條例的合憲性，有高度質疑，這也是專業（小）法官與釋憲（大）法官之間，一次意義深遠的憲法對話。而原因案件的國民黨黨產審理、救國團、婦聯會等遭認定為附隨組織等案，行政法院在解釋公布後重開審理。所以本號解釋在學理或司法實務上，皆意義非凡。

　　台灣行政法學會，本於深度研究公法問題，促進學術與實務界密切交流對話的宗旨，特於110年1月9日，舉辦「釋字793號黨產條例解釋與法治國原則再探討」研討會，很榮幸由前大法官 廖義男主持。而臺灣大學公共事務研究所，對此議題也非常關心，亦於109年11月13日，與理律法律事務所合作舉辦「黨產條例釋憲案對民主法治的衝擊：重建還是解構？」研討會。為有效整合學術資源，保存學人智慧，經徵得兩場次論文發表人同意，遂由台灣行政法學會出版「黨產條例釋字793號解釋之評析」論文集，共計11篇論文。

　　特別值得說明的是，為了尊重不同聲音，台灣行政法學會在籌辦研討會的過程中，一直嘗試邀請黨產會的主管官員或委員，以及支持第793號見解的學者們，前來參與並發表論文，例如學會曾邀請黨產會副主委孫斌，也邀請撰寫黨產條例鑑定書的　　中央研究院副研究員黃丞儀、臺灣大學教授劉靜怡、代表陳述意見的臺灣大學教授林明昕幾位女士先生，可惜他們都婉拒前來。若他們也參與發表，本論文集就更加豐富多元，如今缺憾只能還諸天地。

　　前大法官湯德宗講座教授「再審黨產條例──兼論大法官釋字第793號解釋」大作，除評析第793號解釋外，更還原現場：107年10月5日，大法官對於監察院聲請黨產條例解釋案，作成不受理決議，湯大法官對此提出不同意見書，但其中最關鍵的「貳、解釋文與解釋理由書草案試擬」，竟受到壓力而未能公開；他在本文中，詳細說明當年被迫不公開其意見的過程。這是卸任大法官首度對於大法官運作的幽微之處，提供詳細說明，讓吾人得以一窺大法官制度的動靜陰陽，彌足珍貴。

　　陳淳文教授「司法無權界定歷史──釋字第793號解釋簡評」，對記憶、真相與歷史，提出精密的分析與闡述。並對於第793號解釋理由書的「法制背景」，批評其並非客觀之歷史記敘，而是主觀性質的「歷史敘事」。陳淳文認為，國家公權力不應去書寫歷史或界定歷史，而司法釋憲權去書寫歷史，企圖把歷史封閉、終結，根本與不斷處於變動追尋的歷史本質，水火不容。本人曾出版「轉型正義／黨產條例／法治國原則」一書，亦獲邀出席第793號憲法法庭言詞辯論，擔任鑑定人，為此次研討會特別撰文「黨產條例釋憲釋字793號解釋對我國民主法治是建構或解構之探討」，對形式法治國與實質法治國原則的由來與演變，以及德國處理東德共產黨（社會統一黨）的法律規定，作了詳細整理與分析。拙文認為，第793號解釋並未對最關鍵的轉型正義概念，作出清楚的憲法解釋，且解構了法治國原則。拙文並指出，大法官在選擇言詞辯論的爭點時，已可看出大法官對於黨產條例的爭議作選擇，致使極重要的根本問題，如轉型正義的內涵為何，遭到省略；更對黨產條例當中，與遭合憲宣告條文而無法切割的重要法條，竟然宣告不受理，均可看出第793號的論理不足，且不受理的根據薄弱，刻意留下其「推定合憲」效果，卻又不真正宣告合憲的詭術。拙文也認為，大法官應對四份鑑定書之見解，在解釋理由書中明確進行攻擊防禦，方克盡大法官釋憲說理之義務，否則鑑定意見之制度，豈非形同虛設。黃錦堂教授「法治國的危機──釋字第793號解釋評論」則分析，東德與我國民主進程情形完全不同，黨產條例也沒有正視國民黨與東德共產黨所謂附隨組織之差異，釋憲者原應採高度審查基準，方是正辦。然而大法官卻僅採中度審查基準，猶其餘事。

　　蔡志方教授「論《釋字第793號解釋》之合憲性」，則從程序方面大法官之迴避、解釋客體之篩選與汰除；解釋方法論；以及解釋之法理依據等三面向，分析釋字第793號。蔡教授認為，程序上可能應迴避，而未迴避之大法官參與解釋，滋生疑義，乃對於解釋方法應有程序之疏忽，有違憲之嫌。蔡教授亦認為，第793號解釋決定不受理之諸黨產條例條文，其處理方法與基準，違背釋字第445、737號所採行，有關聯性規定應納入解釋之慣例，亦屬罹有重大瑕疵。故蔡教授主張，黨產條例之中受到第793號不受理解釋之條文，行政法院法官或當事人若認為有牴觸憲法疑義時，仍得聲請釋憲。陳清秀教授「黨產條例關於財產推定不當取得規定之探討──釋字793號解釋尚未解決之爭議」一文，除就法理學角度討論轉型正義之外，尚以稅法法理角度，針對黨產條例「推定財產不當取得」規定，予以深入分析。陳教授認為，原則上「推定不當取得」，違反轉型正義所追求「還原歷史真相」之目標，也沒考慮各項財產取得及累積增加的貢獻因素，更未考量當事人及利害關係人之權益。縱令該條例追繳不當利益之理論成立，仍應實際確實計算其所得之不當利益，故應採行政罰上「淨額利益原則」，而非黨產條例「總額收入原則」來處理。

　　陳愛娥教授「司法院釋字第793號解釋所稱『一般解釋方法』與『附隨組織』之『實質控制』解釋問題」，則針對附隨組織之「實質控制」概念，第793號解釋認為「符合一般解釋方法」，故認定不違反法律明確性原則之問題，在語意學與詮釋學上作分析。陳教授指出，大法官雖表示「實質控制」在我國各法律中並不陌生，然而在各自所歸屬之各部法律，性質差異已經很大，其中「實質控制」概念都並不相同，因此「實質控制」此一不確定法律概念，在我國法律共同體的語言習慣下，意涵並未一致。因此此等實質控制之意義，充其量僅為大法官本身，對其徵引「實質控制」的各項法律規定文義之一般理解而已，難以證立此一規定，已符合法律明確性之要求。陳愛娥教授認為，各該組織所知悉者充其量為「其與特定政黨間之」事實上的「密切關係」，尚難謂黨產條例第4條第2款所稱「實質控制」的規範意涵亦為相關組織「所充分知悉」。因此陳教授最後認為，如何認定「實質控制」之意義，仍應由承審法官在「實質控制」之語意空間內，選擇最恰當的涵義。張永明教授「釋字793號與法治國原則之再定義，轉型正義與實質法治國之關係」一文，對德國實質法治國原則作進一步剖析。張教授認為，設若大法官要援引實質法治國原則作為審查基準，必須確實就個案何以有必要適用實質法治國概念，提出更詳密更具說服力的理由。而且在解釋公布後，仍無法定紛止爭時，釋憲機關應再度適用實質法治國概念，在符合形式法治要求之基礎上，更進一步節制國家公權力之行使，並回復被限制權利者之權利。

　　李念祖教授在「不當黨產條例釋憲（釋793）之後」一文認為，第793號解釋的聲請人乃行政法院法官，釋憲實務上卻安排行政訴訟的被告機關（黨產會）與原告到場，導致聲請人法官選擇不到庭，避免聲請法官須與同案原被告同庭辯論之尷尬。李教授認為，一方面釋憲實務安排有欠考量，二方面凸顯現行法官聲請釋憲制度，有所缺失，因此聲請釋憲法官在憲法法庭的地位與角色，必須重新思考。李教授亦表示，民主政治可能出現多數暴力欺凌少數之情形，因此需要防止抗多數暴力的抗多數機制。李教授感嘆，黨產條例屬於個案制裁立法（bill of attainder），而第793號解釋的解釋理由，只見結論，而不見詳密的服人說理；吾國抗多數暴力的機制，似乎失靈。林三欽教授的「轉型正義與法治國──司法院釋字第793號解釋簡評」，則分析該號解釋的基礎理論轉型正義，並認為第793號係採中度審查基準。林教授認為，在野政黨應受高度保障，不當黨產處理應提升為法官保留，故而對於受憲法保障之政黨，侵害其權利的法律，大法官應對系爭條例採高度審查基準方是。黃瑞明教授「風骨蕩然無存──評司法院釋字第793號解釋（黨產條例案）」一文則旁徵博引，由德國學者賴特布魯赫的理論切入，指出轉型正義的模式有若干種，況且德國轉型正義在德國也引發批判，何以吾國只學德國，似乏足夠說理。黃教授也嚴詞批評第793號解釋的論理過程。

　　尚須說明的是，德國著名公法學者，也是司法院許宗力院長在德國的指導教授史塔克先生（Christian Starck），於106（2017）年9月，受託撰寫出我國黨產條例的鑑定報告。Starck認為，在比較東德政權與台灣的國民黨政權之後，可認定1989年的東德和2016年的台灣，無法相提並論；故而這樣明確的歷史背景，不允許2016年的台灣，無區別地繼受1990年的德國法（即德國處理東德共產黨財產之法律）。因此他認為，整部黨產條例，均不適用於救國團。這篇鑑定報告原文為德文，附有中文翻譯。感謝理律法律事務所與救國團同意在本人撰寫文章中所引述史塔克教授鑑定意見書作附錄，如此，將更能提供讀者們比較法的觀點與深層思考。

　　本書共11篇論文，均為作者苦心孤詣所寫就。在此一見證吾國民主法治發展的重要時刻，這些論文的集結出版，不只是對於學者智慧的尊重，也更為歷史演變作見證。在此感謝各位撰稿人投注心血，也期待海內外方家，不吝賜教。