職權命令與風險行政

 

　　台灣行政法學會，一秉關懷社會，深耕學術的立會初衷，對於即時發生的公法切身議題，從來不敢懈怠，時時關注研究。首先於西元2019年底，發現新型冠狀肺炎病毒，世衛組織定名為 Covid-19。這一流行病症蔓延全球，而世界各國為因應新冠疫情，幾乎都對國內的行政法制，做了涉及面甚廣的變革。各國均面臨類似問題：如何控制因防疫而被迫放大的行政權力、監督財政預算，並兼顧人民權益與防疫成效。其次，自民國110年元旦起，吾國開始進口添加萊克多巴胺的美國豬肉，引起食品衛生，以及中央地方權限的討論。再次，110年8月，行政院將行政程序法修正草案，正式提交立法院，其中增訂「職權命令」之規定，也引發學界與實務界熱議。上述三項議題，莫不關係大眾的健康，以及人民的切身權益。本書集結的論文，正是本會邀請學人專家進行研究，擔負起立法智囊責任，樂於分享給社會的成果。本會謹對慨允賜稿的作者們，誠懇致謝！

 

　　本書論文分為兩大部分，第一部分探討職權命令，第二部分探討風險行政。由於不少防疫措施以職權命令方式為之，而行政程序法又是行政行為準據法，增訂職權命令與否，影響極其深遠。遂將職權命令章節，置於本書第一編。至於防疫與食品安全的討論，我們歸納為第二編的「風險行政」範疇，探究這兩類風險管理的行政措施，在行政法學上應如何設計與處理。

 

　　第一編職權命令的研究，共收錄六篇論文，這是110年11月27日，本會舉辦「職權命令立法之必要性與合憲性之探討」座談會的豐碩成果。

 

　　前大法官廖義男，以「增訂職權命令將使行政程序法21年來，建立嚴謹依法行政原則及健全法律保留原則以保障人權之努力前功盡棄」為題，批評增訂職權命令的作法。他認為，現行行程法以「法規命令」及「行政規則」二分法，所建立嚴謹依法行政原則與法律保留原則，以保障人權之成果，得來不易，不應再規定無法律授權，卻規範人民權利義務之「職權命令」予以破壞，而使前功盡棄。

 

　　前大法官陳春生的「論職權命令之存廢問題」，認為以行政法第174條之1之立法及修法過程、立法目的、大法官解釋意旨、及法釋義學解釋角度，欲增訂職權命令，係屬畫蛇添足，完全沒有必要之舉。

 

　　拙文「職權命令合憲性之探討」，擔憂增訂職權命令，將導致走回「有組織法就有行為法」的專制時代。拙文並將職權命令，與中國大陸的所謂「紅頭文件」，做一比較；紅頭文件對於人民，乃大量附加法律所無之限制，嚴重侵害人民自由及權利。而職權命令與紅頭文件有若干相似之處，實令人憂心。

 

　　陳清秀教授的「職權命令之必要性與合憲性探討」，則認為職權命令之導入，應僅能容許其在合理範圍內，而且必須增訂配套措施。例如，職權命令之規範對象，應以授予人民利益之給付行政領域為限，不包括對於人民進行管制或課予義務負擔之行政領域。而且涉及重大人民權益事項、或重大公共利益事項時，仍應適用法律保留原則，不得以職權命令訂之。尚應參酌行程法第158條「法規命令無效」的精神，規定職權命令無效的規定，以利行政法院審查。且應建立人民參與訂定職權命令的程序，與嗣後國會監督制度。

 

　　陳淑芳教授的「職權命令之合憲性與功能」，則由權力分立理論、我國憲法史、文義與體系解釋、相關大法官解釋出發，論證行政機關確有發布職權命令的憲法上權限。況且職權命令的發布，有法律予以承認，且是行政實務上所必需，具有行政規則無法取代的功能。陳教授也主張，中央法規標準法第7條與地方制度法第25條有關「下達」用語，應予修正（蓋行程法用『發布』，中標法、地制法用『下達』，用語不一致），一併解決職權命令的爭議。

 

　　簡玉聰教授，以「行政程序法修法納入職權命令之爭議檢討──以日本職權命令之過去與現在為主要素材」為題，將日本新舊憲法對於行政命令的規定，做探本溯源的比較法研究。二戰前的大日本帝國憲法第9條，設置「天皇，為實際運用法律、守護社會安定或秩序或增進臣民幸福，得發布或使發布必要之命令」之獨立命令之職權命令規定；使得天皇及其行政機關，連舊憲法所建構之形式意義權力分立、法治主義體制，都可迴避。簡教授批評，此種職權命令，是日本獨裁統治的幫兇，因此戰後的日本國憲法第73條第6項規定：內閣「為實施本憲法及法律之規定，得訂定政令。但，除非有法律特別委任之情形，否則不得設定罰則」之執行命令之政令之行政立法一般委任授權規定。並設有其他配套措施：內閣府設置法第7條第3項規定：「內閣總理大臣，就內閣府主管之相關行政事務，得為施行法律或政令，或基於法律或政令之特別委任，發布內閣府令作為內閣府之命令」；同條第4項規定：「內閣府令，若無法律之委任，不得設置罰則、課以義務或限制國民權利之規定」；國家行政組織法第12條第1項規定：「各省大臣，就其主管行政事務，得為施行法律或政令，或基於法律或政令之特別委任，發布省令作為各機關之命令」等，以澈底廢棄職權命令制度。簡教授認為，職權命令在吾國，曾服務獨裁統治行政，今日斷不可取。而且在民主法治的臺灣，特別委任授權立法技術毫無困難，故簡教授主張，職權命令應走入歷史，不宜訂入行程法之內。

 

　　第二編「風險行政」，則是2020、2021年，本會一系列「法治評論空中論壇」，邀請學者專家透過視訊演說，貢獻智慧的成果。此一系列論壇，在本會網址「http://www.tala.org.tw/index. php/lad」有完整收錄，也可在Youtube網站觀賞，藉由最新視訊科技，把寶貴的法治評論，在全世界分享。風險行政編收錄了四篇論文如下。

 

　　前考試委員黃錦堂教授，以「從憲法分權規定與制度保障論地方自治條例之法律保留──憲判字第6號評論」一文，詳細分析了開放萊豬進口後，若干地方政府發布瘦肉精零檢出之自治條例及罰則，先遭行政院宣布萊克多巴胺含量「全國統一標準」，認定零檢出的規定不合法，而遭衛福部函告自治條例為無效，再由憲法法庭111年憲判字第6號判決，認定地方自治條例無理由的爭議。黃教授指出，憲判字第6號判決，以肉品殘留萊克多巴胺之安全容許量標準具全國一致之性質，屬中央立法事項；系爭自治條例超出各該地方之轄區範圍，進而限制及於跨地方轄區甚至全國性質之事項，而牴觸憲法第108條第1項第3款及第18款規定意旨；且與憲法第148條國內貨物自由流通規定意旨有違。黃教授認為，這見解難謂有不妥，但他批評，有關憲法中央與地方權限劃分及地方自治條例與法律保留之一般問題，本判決仍有商榷餘地。況且本判決，未能檢視制度保障說或住民主權說，並適度提高審查標準，而一併指出地方自治條例制定權之法制缺失乃至未來發展之方向指引，至為可惜。

 

　　林明鏘教授，以「『防治紓困條例』之必要處置與措施──概括授權條款（§7）之合憲性與合理性評估」為題，針對中央疫情指揮官所作，依防治紓困條例第7條的諸多處置與措施，進行體系檢討。例如禁止醫護人員及高中以下師生出國、移工延長在臺期間、股東常會延期舉行、決定施打疫苗順序等措施。林教授認為，檢討上述措施，有助於吾人理解特別條例第7條的優點（如行政迅速），以及副作用（如弱化憲法）。針對該特別條例的副作用，林教授主張修改法律，補充完備該法，例如：增訂措施之最長施行期限為4周，或增訂國會之延長同意權，以免危及法治國家之民主基礎。

 

　　宮文祥副教授，以「成功防疫背後──風險行政下的應有省思：Rescuing Science from Politics」一文，由比較美國法的角度，借鏡美國法面對專業行政的發展經驗；並且分析美國聯邦最高法院，針對美國行政機關對於疫情的管制措施，所作出的幾號裁決，檢視行政機關的疫情治理作為。宮教授認為，行政機關固然有其專業，但在行政權未能受到充分監督與制衡下，極易流於專擅。從而人民私益的維護、憲法基本權、甚至法治國原則、正當法律程序原則，都可能受到侵害。宮教授更擔憂，行政機關有強大的誘因去操控科學，並將之政治化，以配合行政機關因著可能的政治壓力、抑或是自身偏見所形成的愛好。因此宮教授主張，為了提升行政機關決策程序的透明度、強化公眾參與、促進行政機關的課責性，吾人必須要求行政機關，重新建立正當法律程序的基本價值。

 

　　陳靜慧副教授，以「科技防疫與個人資訊隱私權保障──以手機基地台定位資料為中心」為題，對於利用手機定位資訊的科技防疫手段，與個人資訊隱私權保障之間，如何取得平衡，進行深入分析。陳教授指出，科技防疫的優點，是大幅減輕公共衛生行政系統控制疫情蔓延之成本，但也蘊藏不當侵害個人資訊隱私權的風險。她認為，在亞洲地區如日本、南韓、中國大陸、與臺灣等地，所採具高度侵犯性的科技監控措施，在重視隱私權保護的歐美國家，實不可想像能被採為防疫手段。陳副教授指出，目前被較多國家採用或正列入考量的科技防疫措施，是藉由手機蒐集有助控制疫情之資訊，特別是使用手機定位資料及接觸追蹤程式。所以陳教授研究，目前已實際採用之防疫措施的法規範依據，及其對個人資訊隱私權造成的限制，是否符合法治國原則與基本人權保障的要求。陳副教授同時介紹歐盟與其會員國如何利用定位資料防疫之合法性框架，供作參考。

 

　　以上十篇論文，呈現職權命令與風險行政領域，豐富的研究成果。本會經費萬分困難，但服務社會，分享立法智慧的責任，仍不敢落人後。尚請海內外方家，不吝指導幫助，萬分感謝！

 

台灣行政法學會理事長

董保城　謹識

111年8月