中華法哲學發展：全球化與本地化之間

　　過去大部分法律學院的法哲學科英文都叫作「Jurisprudence」，今天都已改作較簡單較易理解的「Legal Theory/Philosophies」；原來一年學科都縮至一季課程，有些院校甚至由必修轉作選修。不知背後原因是否以為一年的「Jurisprudence」會嚇怕自以為菁英的法律學生？從一宏觀角度看，法哲學是必須的。沒有法哲學的訓練，在立法方向、草擬條文、判案過程、撰寫判詞及評估法律效力時便往往流於只顧解決眼前問題，缺乏了一針見血的洞察力。這書目的之一就是想讓香港法律/教育界知道在本土以外法哲學受重視的程度。

　　法哲學與合同法銀行法人權法相比，不是香港主流傳媒常見的法律專科；很多人(包括部分律師及法律系師生)又總以為法哲學難以捉摸抽象模糊脫離現實。本書一方面重申法哲學在大中華文化及法律演變的重要，另一方面企圖從分析法律現象建議發展方向介入，顯構法哲學可以如何在常理生活中操作。

　　綜觀歷史，大中華地區法律如何面向世界其實一直是學術界關心的題目──自上世紀七十年代末改革開放以後，人權逐漸成為不停衝擊中華文化的熱門議題；九十年代香港回歸令普通法系與大陸法系在同一個主權內同存，是一項許勝不許敗的世界法律實驗；隨後，中國(內地)加入世貿，成為地球經濟體系的重要一員；加上台海兩岸對「中華文化」見解引起論爭又是國際注視。當人類不可再與萬維網流動電話分離時，全球化自然成為法律專業及學者不能避免的討論熱點。然而，全球化是否只是北半球英語霸權再殖民的翻版？本土文明和全球化的關聯機器又如何摺疊發展呢？以上問題討論都涉及中華法哲學的發展與應用。

　　本書眾作者都是大中華地區及英格蘭當代研析法哲學的菁英。文章題目包括法律移植、法政制度、人/權發展、同性婚姻、社區調解、宗教法規及法官研究。眾作者聚焦大中華文化，視點卻不局限於大中華地區──觀點既有以此區域法制為起步，也有從外回望中華法文化。本書不希望在(法律)國際一體化的語境中再生產內外二分，而是旨在穿越全球/本土化的擬似對立，尋找建造完善公義的方法視角。

作者簡介

趙文宗

　　香港大學榮譽法律學士、香港城市大學法律碩士、中國人民大學法律碩士、蘇格蘭士嘉夫格賴特法律碩士、華威大學(University of Warwick)法學博士。曾任香港城市大學法律學院助理教授、平等機會委員會高級培訓顧問、澳洲達爾文大學(Charles Darwin University)法學院講師及占姆士庫克大學(James Cook University)法學院講師。現職香港樹仁大學法律副教授。

陳弘毅

　　香港大學法學學士，美國哈佛大學法學碩士，1984年獲香港律師資格，並開始任教於香港大學法律系。1993年起任香港大學法律系教授，並曾任香港大學法律系主任(1993-96)及香港大學法律學院院長(1996-2002)。現任香港大學法學院陳氏基金憲法學教授，並兼任全國人大常委會香港特別行政區基本法委員會委員、香港太平紳士、香港策略發展委員會委員、中國人民大學、清華大學、澳門大學客座教授、台灣中央研究院法律學研究所籌備處學術咨詢委員會委員。著有〈香港法制與基本法〉、〈香港法律與香港政治〉、〈中華人民共和國法制導論〉(英文版)、〈法治、啟蒙與現代法的精神〉、〈法理學的世界〉等書及中英文論文百餘篇。

朱景文

　　教授，博士研究生導師，中國人民大學法學院學術委員會主任，中國人民大學法律與全球化研究中心主任兼任中國法學會法理學研究會副會長。國際社會哲學與法律哲學協會中國分會副會長。主要研究方向為法理學、法社會學、比較法學。

林端

　　台灣大學社會學系畢業後，赴德國就讀哥廷根大學（University of Gottingen），獲社會學暨民族學碩士。接著就讀海德堡大學（University of Heidelberg），在施路赫特（Wolfgang Schluchter）門下，專攻韋伯社會學理論，一九九四年底獲社會學博士學位（magna cum laude）。現任台灣大學社會學系教授兼社會科學院副院長，政治大學宗教研究所兼任教授，北京大學社會理論研究中心副理事長，新加坡出版、通行兩岸三地的〈社會理論學報〉主編。主要著作包括〈儒家倫理與法律文化：社會學觀點的探索〉(1994，2002增訂版)、〈古代中國儒家倫理與支配的正當化：韋伯比較社會學的批判 (Konfuzianische Ethik und Legitimation der Herrschaft im alten China: Eine Auseinandersetzung mit der vergleichenden Soziologie Max Webers，Berlin: Duncker & Humblot)〉(1997)，〈韋伯論中國傳統法律：韋伯比較社會學的批判〉(2003)，〈法律社會學的誕生：韋伯、艾理希與凱爾生〉(編輯出版中)，〈韋伯的社會行動論〉(編輯出版中) 以及論文六十多篇。學術專長為：社會學理論、法律社會學、法律人類學、宗教社會學與儒家倫理研究。

科斯塔斯．杜茲納 (Costas Douzinas)

　　法律教授，英國倫敦大學(University of London) Birkbeck人文學院主任、Birkbeck學院副校長。杜茲納於雅典、倫敦及史特拉斯堡接受教育。他曾在密德塞克斯(Middlesex University)大學、蘭開斯特大學(Lancaster University)、布拉格大學(University of Prag)、雅典大學(Athens University)、南京大學、里菲斯(Griffith)及墨爾本大學任教。杜茲納是「批判法學會議」(Critical Legal Conference)的創始成員，國際期刊〈法律與批判(Law and Critique)〉的執行編輯，「Birkbeck法律出版社」常務董事。
 
　　杜茲納關於法律和政治哲學，人權，美學和批評理論的著作甚豐，包括Postmodern Jurisprudence、Justice Miscarried; Law and Psychoanalysis、The End of Human Rights、Law and the Image、Critical Jurisprudence、Nomos and Aesthetics、Human Rights and Empire和Adieu Derrida。他的作品已被翻譯成十種語言。

許章潤

　　1962年出生，安徽廬江人。清華大學法學院教授，博士生導師。先後就讀於西南政法大學、中國政法大學和墨爾本大學(University of Melbourne)，獲法學學士、碩士和博士學位。主要著作有〈說法 活法 立法〉、〈法學家的智慧〉等。主治法律哲學與政治哲學，兼及憲政理論與刑事法學，尤其關注「中國問題」意義上舶來理念與固有生活調適過程中的法律方面，而念念於中國人世生活與人間秩序的現代重構性闡釋，汲汲於儒家優良傳統的法律復活和中國之為一個大國的法律佈局，追求法律理性與人文精神的統一，尋索學術的人道意義。

馬憶南

　　北京大學法學院教授；北京大學婦女研究中心副主任；中國婚姻家庭法學研究會副會長。北京大學法學學士法學碩士，1987年至1988年澳大利亞墨爾本大學訪問學者。研究領域包括：婚姻家庭法、繼承法、民法、兒童與法律及婦女與法律。學術著作有：〈婚姻法修改論爭〉(1999)、(婚姻家庭法新論〉(2002)、〈婚姻家庭法原理與實務〉(2002)、〈婚姻家庭法學〉(2004)、〈北京大學法學百科全書．民法學〉(2004)、〈婚姻家庭繼承法學〉(2007)以及幾十篇學術論文。

馮玉軍

　　漢族，中國人民大學法學院教授，博士生導師，法學博士。

舒國瀅

　　湖北省徐州市人，中國政法大學法學院教授、博士生導師，法理學研究所所長。1993至1994年獲中國政府獎學金赴德國哥廷根大學(University of Goettingen)進修法哲學和法社會學。1995年首批入選「北京市跨世紀理論人才百人工程」。兼任北京市法學會副會長、中國法學會法理學研究會常務理事，外交學院兼職教授，北京市政府立法專家委員會會員。現任研究領域為：法理學/法哲學，法學方法論，法美學。出版的作品有：〈在法律的邊緣〉(隨筆集，2000)、〈法律智慧警句集〉(譯著，2001)、〈法律論證理論〉(譯著，2002)、〈古斯塔夫‧拉德布魯赫傳〉(譯著，2004)；〈法學方法論問題研究〉(合著，2007)、〈思如浮萍〉(隨筆集，2007)、〈法社會學原理〉(譯著，2009)。

琳達．梅卡尼 (Linda Mulcahy)

　　梅卡尼現時是倫敦大學(University of London) 倫敦經濟學院的法律教授。她過去曾分別在倫敦大學Birkbeck學院，牛津大學(University of Oxford)，布里斯托大學(University of Bristol)和法律委員會(Law Commission) 任職。她是「爭端解決(Dispute Resolutioni)」的專家，並已從經濟和社會研究理事會(Economic and Social Research Council)，衛生署和Nuffield基金會得到撥款支持她的研究。她曾擔任一系列政府機構及諮詢組織的顧問、文學院院長和「社會法律研究協會(Socio-Legal Studies)」的會長。她現職國際期刊〈社會和法律研究(Social and Legal Studies)〉的編輯。梅卡尼關於書法院建築和正當程序(Due Process)關係的新書將於 2010年夏季出版。

萊斯利．莫蘭 (Leslie Moran)

　　萊斯利莫蘭是倫敦大學(University of London) Birkbeck學院法學教授。他在視覺文化和法律，性與法律，刑事司法和司法機構方面的研究出版甚多。他已出版了兩本專著，Sexuality and the Politics of Violence and Safety (與 Beverey Skeggs合寫，2004）和The Homosexual(ity) of Law (1996)。此外，他主編了Sexuality Identity and Law (2006)、Law’s Moving Image (2004)、Critical Reflections on Hate Crime (〈法律與批判(Law and Critique)〉專刊，2001) 及Legal Queeries (1998).。他的研究是跨學科的且牽涉多種研究方法，包括文本分析，使用調查，焦點小組和訪談等實證研究。他是歐洲Images of Justice學者網絡的成員。他目前正在研究司法形象，並繼續仇恨罪行(Hate Crime)的研究。

國內法的國際化和國際法的國內化——關於法律和全球化研究的幾個基本理論
東西方「法治」歷史闡釋的對立及其超越
跨越全球化∕本地化：滲構公議論
民族國家：雙重規訓與政治成熟——一個主要基於近代中國語境的自由民族主義共和法權解釋
政治儒學與民主
法治與人類形象
法官研究與視覺文化——以法官畫像為例
調解員中立的可行與可取——邁向偏倚倫理
臺灣新宗教法令對民間宗教、新興宗教與祭祀公業的可能影響
同性「婚姻」離我們有多遠？——談同性「婚姻」合法化
「人權的終結」六論

序

　　這書收集的文章都是在2008年「大中華法哲學發展——跨越全球化及本地化」圓桌會議上發表的論文。香港樹仁大學聯合倫敦大學Birkbeck學院及中國人民大學組織該次會議，目的之一就是想讓香港法律∕教育界知道在本土以外法哲學受重視的程度。

　　過去大部份法律學院的法哲學科英文都叫作「Jurisprudence」，今天大都已改作較簡單較易解的「Legal Theory/Philosophies」；原來一年學科亦多縮至一季課程，有些院校甚至由必修轉作選修。不知背後原因是否以為一年的「Jurisprudence」會嚇怕自以為棈英的法律系學生？絕大多數法律學生害怕討厭法哲學，主要原因不外：（一）哲學理論抽象不切實際，與實用法律技巧技術看來毫無關係；（二）法哲學在畢業後找工作時應是最不關事的——律師事務所總不會因你法哲學拿了甲等而多付月薪數萬元吧？

　　然而，從一宏觀角度看，法哲學是必須的。沒有法哲學的訓練，在立法方向、草擬條文、判案過程、撰寫判詞及評估法律效力時便往往流於只顧解決眼前問題，頭痛醫頭腳痛醫腳，缺乏了一針見血的洞察力及兼顧全面的視點標準。

　　教授法哲學既是必須，下一個問題就是法哲學一科的內容取向。當香港仍是大英殖民地時，法哲學研讀集中歐美理論尚可理解；但回歸超過十年，內地香港法律交往頻密頻繁無可避免，而香港又是華人為主的都會，在這脈絡情況下，我們是否也應著力教授源出中華文化的法哲學呢？相信不論是傳統法學（如荀子、韓非子）或近代法學思想（如沈家本、瞿同祖）都可增進香港人對內地法律文化的認識及體會。

　　還有就是對新學說的態度。過去，法哲學課多集中討論「自然法」（Natural Law）及「實證法」（Positive Law）；但，從上世紀90年代以降，本地學院便逐漸引入「女性主義法哲學（Feminist Jurisprudence）」及「後現代法哲學（Postmodern Jurisprudence）」等「新潮學派（New School）」理論。由那時開始，「新潮學派是否正統法哲學？」便成為揮之不去的隱蔽話題——在擁抱傳統的學者眼中，所謂「新潮學派」只是其他學問（如社會學、歷史或心理學）對法律的分析，太「雜」因而是「真正」法哲學。然而，是否真的有一門學科可以自絕於其他學問而仍然可以茁壯成長呢？當「跨學科」研讀已成為新趨勢時，香港若仍固步自封拒絕接納又是否有利學術發展呢（參見本書萊斯利．莫蘭〈法官研究與視覺文化〉一文）？

　　其實，「新潮學派」要挑戰顛覆的就是「真正」的定義——究竟是在甚麼論述下誰會有權力決定甚麼是「真正」法哲學？是那種社會關聯把「真正」法哲學符碼化成為永恆本質？有論者以為「新潮學派」就是「虛無主義」。這是一個絕不美麗的誤會——「新潮學派」不是說「真實」不存在，它只是指出「真實」是獨特氛圍個別關聯的機器產品而已。就如，中華文化對法律的閱讀不可能與歐美文化對法律的理念一式一樣，亦不可能決定優勝劣敗；原因甚簡單：文明土壤不同，氣候養份不同，即使對同一客觀事實的分析也當然會有差異。

　　對「新潮學派」的另一疑慮是它對法律功能的看法。香港還是有律師以為法律應保障大部份人的利益；所以當她∕他們看見「新潮學派」強調保護女性同性愛者傷殘人仕少數族群未成年人權利時，便指它是「偽法學」。這一觀點我絕不苟同——假如多數人的意見就是合理邏輯，我們根本不需要法庭，只要將案件以公投一（成年）人一票決定便可。我始終堅持：法律的其中最重要功用就是維護公義；而當社會資源缺乏分不公時，弱勢（不一定少數）的情況最值得關注，也只有弱勢接納的不公平才是公義。