中華法律風險管理學會 施茂林 編著

導論---證券交易法適用上爭議綜觀與回應

壹、證劵交易法實踐圖譜

為發展國民經濟，保障投資，乃制頒證券交易法，於民國57年4月30日經總統公布施行，其先後於70年11月13日、72年5月11日、77年1月29日、86年5月7日、89年7月19日、90年11月14日、91年2月6日、91年6月12日、93年4月28日、94年5月18日、95年1月11日、95年5月30日、98年6月10日、99年1月13日、99年6月2日、99年11月24日、101年1月4日、102年6月5日、104年2月4日、104年7月1日、105年12月7日修正，從歷次修正之意旨，在在揭示法律有其不周延或不完備之處，乃予研修，俾使法律更加好用實用，但事實顯示，實際情況未達到修法意旨所期待目標，也彰顯證券交易法之立法有其特殊性。

證券交易法立法目的在促進經濟發展，保障投資人權益，當然包括資金投入證券市場，活絡證券市場，建構完整資本市場，而為規範約制證券交易市場，必有法律責任之設，以供企業經營者、投資者利於遵循，企業界能知悉法律分際，但多年來施行結果，涉及違反證券交易法之民事、刑事及行政訴訟案件日益增多，延伸法律適用爭議也日漸增加，不僅檢察機關、法院法律見解不一，律師也認為證券交易法存在很多法律問題，主管機關也有其看法，造成法律爭議層出不窮，學者專家經常評析法律規定體例紊亂，法規規範不嚴謹，構成要件不明確，刑罰價值不合理等，工商企業界也頻頗為困擾，一經查辦刑事犯罪行為，常歷經多年時間，是以各界對證券交法有相當多歧見，顯示證券交易法存有相當多之法律問題，需作調整與修正。

違反法律規定，即有法律責任，包括民事責任、刑事責任及行政責任，此三種責任各有其體系，並有其理論基礎，而刑事責任之處罰基於刑法謙抑思想，一般係最後不得已之手段，因之，以民事責任規範原不必動用刑罰制裁，但國內長期迷漫刑罰萬能理論，常認民事制裁功能不彰，緩不濟急，乃走向刑罰途徑，更加重刑責以遏止犯罪，此在財經法律尤為明確，對照證券交易法之犯罪條文加多，刑度加重，然行之多年，重刑化處罰是否發揮原定目的功能，眾人週知其實有限，而在司法實務上，套用加德納Howard Gardner多元智能論，無論學界、司法界、律師界都有不同類型之聰明，對各刑罰規範分別有其灼見，司法上遇到具體案件，更有其不同思維與抉擇，使刑事處罰條文之適用產生歧異性，凸顯重刑化之思路是否的論，值得反思。

依據法務部統計處編印104年法務統計年報，全國地方法院檢察署新收案件，99年為1,899,851件，100年為1,917,535件，101年為1,879,003件、102年1,847,528件、103年為1,973,300件，104年為2,012,754件，有逐年增加之趨勢，其中違反證券交易法案件，99年共123件、100年共73件、101年為165件、102年為197件、103年為59件、104年為287件，兩相對照，違反證券交易所占法比例不高，但因涉嫌人多數為上市、上櫃公司董事長、總經理或重要經營群幹部，每次檢調啟動偵查機制時，眾方矚目，引發諸多連鎖效應。

上開違反證券交易法在偵查時，常大量曝光，新聞報導案件如同滾雪球擴大，社會喧騰一時，但常在人們記憶淡忘時，判處無罪收場，令許多人感嘆費力諸多，無疾而終，例如一位上市A公司副董事長等人12年前買入上市公司股權主控經營權，先後向甲掌控公司購買電子器材製造假買賣，而以假交易，真掏空方式掏空公司近7億元，在高院更二審中，判處副董事長、投資長、營運長等9年至7年2月不等徒刑，更三審認為檢察官舉證不足以證明彼等有掏空、背信等行為，判決無罪，此判決無罪之案件，究係檢調偵查無方、搜證不全、事實不明、證據不足抑或係法院審理有誤、見解或法律規範不明、要件不全，實有探究之必要。

導論---證券交易法適用上爭議綜觀與回應

壹、證劵交易法實踐圖譜

為發展國民經濟，保障投資，乃制頒證券交易法，於民國57年4月30日經總統公布施行，其先後於70年11月13日、72年5月11日、77年1月29日、86年5月7日、89年7月19日、90年11月14日、91年2月6日、91年6月12日、93年4月28日、94年5月18日、95年1月11日、95年5月30日、98年6月10日、99年1月13日、99年6月2日、99年11月24日、101年1月4日、102年6月5日、104年2月4日、104年7月1日、105年12月7日修正，從歷次修正之意旨，在在揭示法律有其不周延或不完備之處，乃予研修，俾使法律更加...

第○章　導論─證券交易法適用上爭議綜觀與回應 施茂林　1
壹、證券交易法實踐圖譜　3
貳、證券交易法之檢討　7
參、證券交易風險系列論壇　13
肆、學者專家之法律解讀與論述　23
伍、證券交易法適用上爭議之探究　37
陸、證券交易法律風險省思　57
第一章　企業貪腐的法律規範─以最高法院102年度台上字第1768號刑事判決為例詹德恩　63
壹、前言　65
貳、最高法院102年度台上字第1768號刑事判決簡介
（益○承銷）　67
參、特別背信罪構成要件（證交法第171條第1項第3款）　71
肆、本案的思與辨　73
伍、代結論　79
第二章　證券交易法上非常規交易罪之檢討李永瑞　91
壹、前言　93
貳、非常規交易罪之本質的檢討　94
參、非常規交易罪之立法體例的檢討　120
肆、結語　128
第三章　證券詐欺與關係人交易認定之疑義鄭克盛　155
壹、前言　157
貳、證券詐欺罪之梳理　157
參、關係人交易的梳理　160
肆、關係人交易違反證券詐欺行為之研討　169
伍、結論　172
第四章　不法炒作與合理投資之分際—證交法第155條第1項第4款之立法觀察與司法省思鄭惠宜　179
壹、前言　181
貳、立法面的觀察　181
參、偵辦面的觀察　183
肆、審理面的觀察　189
伍、結語　200
第五章　內線交易相關爭議問題—以重大消息為中心陳彥良　205
壹、前言　207
貳、明基內線交易案事實及爭點　208
參、重大消息之判斷　209
肆、重大消息之成立與確定　213
伍、重大消息是否已公開　217
陸、知悉說與利用說之討論　222
柒、結論　224
第六章　論內線交易之不法意圖—以樂陞公開收購案為例王士豪　231
壹、前言　233
貳、禁止內線交易之理論　240
參、內線消息之實際知悉與利用　245
肆、樂陞案之問題意識　249
伍、結論　252
第七章　內線交易中視而不見的構成要件—論證券交易法第157條之1第5項「正當投資人」
李禮仲　259
壹、前言　261
貳、我國「正當投資人」概念源自於美國法上之「理性投資人」、「理性股東」　262
參、美國司法實務認定正當投資人所應具備之條件　264
肆、正當投資人之界定應由檢察官負舉證之責　266
伍、結論　268
第八章　內線交易構成要件中「實際知悉」與「消息明確」之關係—評最高法院104年台上字第2017號刑事判決江朝聖　272
壹、前言　275
貳、案例事實及歷審判決　276
參、判決評釋　284
肆、結論　291
第九章　內線交易刑責與企業併購—公開收購股權
廖大穎　295
壹、前言　298
貳、問題所在　299
參、公開收購股權與證券交易法第157條之1規定的檢討　302
肆、公開收購資訊之不正流用理論與重新思考我國證券交易法第157條之1規定　319
伍、結語　330
第十章　向大眾公開進行證券籌資之管理規範的疑義與修法建議洪秀芬　345
壹、前言　347
貳、公司進行新股或公司債之證券籌資行為適用規範簡介　348
參、適用申報生效制之證券籌資行為　353
肆、免申報生效之證券募集行為　357
伍、結論與建議　364
第十一章　企業併購中先購後併的內線交易問題
林伊柔　373
壹、前言　375
貳、企業併購中先購後併之態樣與內線交易風險　376
參、企業併購中先購後併的佈局行為是否可能成立內線交易　380
肆、結論與建議　398
第十二章　證券詐欺罪之構成要件初探—與美國法制之比較檢討李永瑞　407
壹、前言　407
貳、我國證券詐欺罪之狀況　412
參、美國法制之比較與檢討　425
肆、結語　441
第十三章　論「股票交易分析意見書」之證據能力
—以製作時點區分許煜婕　465
壹、前言　467
貳、「股票交易分析意見書」之意義　457
參、「傳聞法則」與「鑑定」　469
肆、「股票交易分析意見書」於訴訟法上之性質　472
伍、案件「移送前」製作之「股票交易分析意見書」之證據類型　474
陸、案件「移送後」製作之「股票交易分析意見書」之證據類型　476
柒、專家證人製作之報告書　478
捌、結論　480
第十四章　財務報告虛偽或隱匿之責任追究及舉證分配
王志誠　487
壹、前言　489
貳、財務報告之內涵及編製主體　490
參、財務報告虛偽或隱匿之刑事責任　491
肆、財務報告虛偽或隱匿之民事責任　504
伍、結論　515
第十五章　財報不實之民事責任林國全　533
壹、前言　535
貳、財報不實民事責任成立之客觀事實要件　536
參、財報不實民事責任之責任主體及責任態樣　539
肆、財報不實民事責任之損害賠償請求權主體　549
伍、財報不實民事責任之損害賠償額計算　554
陸、結語　559

第十六章　從實證面分析我國財報不實之民事責任
—以因果關係為重心
連琪勻、郭大維　569
壹、前言　571
貳、美國法　571
參、我國現行規範　577
肆、我國法與美國法之比較—代結論　595
第十七章　證券交易法下私募制度之相關規定與檢討　
陳盈如　603
壹、前言　605
貳、我國證券交易法私募制度之相關規定　607
參、我國當前私募制度之檢討與建議　614
肆、結論　628
第十八章　美國證券爭議仲裁之探討—兼論我國證券爭議仲裁之適用疑義與修法建議
吳光明　635
壹、前言　637
貳、美國證券爭議之可仲裁性發展　638
參、Wilko v. Swan案（1953年）之探討　642
肆、Shearson/American Express Inc. v. McMahon案
（1987年）之探討　650
伍、Rodriguez De Quijas案（1989年）之探討　658
陸、我國證券爭議仲裁之價值目標　664
柒、結語　675
第十九章　健全市場的萬靈丹？—由實務觀操縱市場法制之再進化施汎泉　693
壹、前言—由104年證券交易法第155條第1項第4款之修法
談起　695
貳、現行實務就連續交易構成要件操作之基準　696
參、現行司法實務認定基準妥適性之探討　699
肆、操縱市場規範之立法政策與證券市場機制之綜合審思　708
伍、結語　710
第二十章　我國金融犯罪之具象與刑事司法析論
施茂林　713
壹、前言　715
貳、金融犯罪定義與態樣　717
參、金融犯罪之特性　722
肆、金融犯罪刑事司法之戰略思維　728
伍、結語

第○章　導論─證券交易法適用上爭議綜觀與回應 施茂林　1
壹、證券交易法實踐圖譜　3
貳、證券交易法之檢討　7
參、證券交易風險系列論壇　13
肆、學者專家之法律解讀與論述　23
伍、證券交易法適用上爭議之探究　37
陸、證券交易法律風險省思　57
第一章　企業貪腐的法律規範─以最高法院102年度台上字第1768號刑事判決為例詹德恩　63
壹、前言　65
貳、最高法院102年度台上字第1768號刑事判決簡介
（益○承銷）　67
參、特別背信罪構成要件（證交法第171條第1項第3款）　71
肆、本案的思與辨　73
伍、代結論　79
第二章　...