吳宗奇

推薦序／謝煜偉
自 序
摘 要
Abstract

第一章 緒 論
第一節 問題意識／1
第一項 從三個判決鳥瞰現況／5
第二項 未成年人有無同意性行為之能力？／8
第二節 研究範圍與架構／9
第二章 刑法第227條之分析
第一節 與未成年人性交猥褻罪之沿革／11
第一項 1999年妨害性自主罪章之誕生／11
第二項 性犯罪的歷史溯源／15
第二節 實務現況與其問題／24
第三節 比較法之觀察／29
第一項 日本法／29
第二項 德國法／43
第四節 我國見解對於刑法第227條之法益討論／50
第一項 性自主權之侵害／51
第二項 保護身心健全發展／55
第三項 國民健康兼具個人性自主權／69
第四項 小 結／71
第三章 兩條權力軸線：年齡與性
第一節 未成年人之概念／73
第一項 未成年並非一成不變的概念／73
第二項 台灣的未成年人地位之流變／93
第二節 性自主權與性的社會意義之關係／121
第一項 性自主不自由？／123
第二項 從性交與猥褻說起／128
第三項 刑法中的性道德幽靈／139
第四項 性為何如此重要？／147
第三節 性與年齡交織而成的權力網絡／155
第一項 未成年人的純潔性作為絕對禁忌？／155
第二項 不只是「極端保護觀」／158
第三項 刑法中格格不入的禁忌領域／161
第四項 未成年人的性是屬於誰的？／163
第四章 權力的隱形斗篷：法律家長主義
第一節 何謂法律家長主義／165
第一項 法律家長主義簡介／165
第二項 對於正當化基準的論爭／186
第二節 檢視以法律家長主義之名保護兒少之正當性／206
第一項 法律家長主義確保純潔童年／206
第二項 刑法的錨定效應／212
第三項 光和影：法律家長主義與法律道德主義／223
第三節 對刑法中的法律家長主義之批判／226
第一項 以憲法證立法律家長主義的刑法介入？／226
第二項 刑罰論之再反省／240
第三項 侵害原理作為抵抗策略／252
第五章 對現行法的批判與重構／263
第一節 法益之再檢討／263
第一項 全面揚棄性的概念？／263
第二項 國家不應全面禁止與未成年人為性行為／265
第二節 現行法之限縮解釋策略／272
第一項 身心健全發展難以負擔解釋現行法之功能／272
第二項 作為特殊的未得同意為性行為罪／274
第三項 附論：與未成年人性交易罪的正當性疑慮／293
第六章 結 論／295
參考文獻／301

推薦序

　　吳宗奇律師曾是本人所指導的碩士班學生，本書為其碩士論文改寫而成，探討刑法第227條與兒童性交猥褻罪的歷史、法釋義論述、深層的文化脈絡與解釋困境。本論文不僅在口試時獲得口試委員一致讚賞，得到最高的成績之外，並獲頒2020年臺大法律學院傑出博碩士論文獎。如今，在這個「原創性必須透過比對軟體才能證明」的時代，身為宗奇的指導者，我謹以以下敘述性的文字，而非相似性的數字，來呈現本書的原創性。這雖然只是對論文比對政策的微弱抵抗，但卻是對本書最厚實的支持。

　　本書從頗為傳統的刑法釋義學路徑出發，以保護法益論爭開展本罪的批判性分析。作者分別詳述性自主權侵害說、保護身心健全發展說以及國民健康兼具個人性自主權說三種主要的見解，並且分別指摘出這三種學說所擁有的問題點；亦即，作者發現無論是哪一種法益論述，背後都共通地潛藏著性道德與善良風俗的幽靈，必須進一步藉由法學外的論述輔助觀察者進行更為細緻的考察（第一、二章）。

　　本書第三章談兩條權力軸線，一條是兒童的概念，另一條是性的概念。兒童概念的討論，本書援引史學家Philippe Ariès的著名作品《童年的世紀》以及人類學家David F. Lancy的民族誌研究，說明一個跨越相異的歷史文化、具普遍性的兒童概念其實是不存在的，童年的概念深受不同時空背景下文化及其他環境因素的影響。接著，作者針對台灣從清治、日治至戰後國民政府來台的相關史料，爬梳歷來對兒童、童年形象的建構與概念形塑過程。作者認為，即使在現今高舉兒權公約，強調兒童最佳利益與兒童主體性的概念，也必須要時刻留意，不應該再把這種中產階級觀點為主的兒少與家庭的教養觀念視為理所當然，相對地，我們應該持續抵抗這種不斷由法律再生產的「正常童年」圖像，將階級、性別、族群重新帶回法律的思考中。其次，對於未成年人的性自主與性的社會意義，作者認為在現有體制之下，成年人對於未成年人的性自主帶有濃厚的法律家長主義色彩；亦即，現行法一方面基於兒童自主肯認其有性意識與作為性主體的資格，另一方面則從純潔童年形象的保護為名，禁絕了未成年人行使性自主的可能。這麼一來，無異是將社會所設定的理想的「性圖像」強加於已經有性自主意識的未成年人身上。作者對這種以刑法保護理想性圖像（純潔無性的想像）進行冷冽的批判，並且主張，應在立法論上牟求廢除刑法第227條或重新設計規範結構（第四章、第五章第一節）。

　　最後，作者除了提出修法建議之外，也務實地提出在尚未修法之前，作為減害（harm reduction）手段的解釋途徑。亦即，在現行法仍存續的前提下，作者認為應把刑法第227條之罪理解為一種特殊的未得同意性交或猥褻罪。其與刑法第221條之不同在於，考慮到未成年人身心脆弱性的可能，在判斷「同意與否」之際，所採取的標準與認定門檻要比成年人來得更為謹慎嚴格（第五章）。

　　本書是近年少見縱橫於法解釋學與法文化論的傑出作品。對於純法解釋學的實務現況能清楚掌握之外，並且廣泛使用多種研究取徑，法史學、法文化論、法社會學乃至於法哲學的討論。最後，又能回歸到法學角度，從釋義學的觀點提出可行的折衷選項。本書的問世，除了具學術研究上的參考價值之外，應可預期將成為後續相關研究者必然會參考的文獻。

　　在法學碩論有如過江之鯽的現今，能夠指導到一本能始終忠於作者自己的學術探問意志、努力用自己的語言和各種論點相互對話的論文，不正是身為指導者，最覺得難能可貴的事嗎？
 
自序

　　我有三寶，持而保之。
　　一曰慈，二曰儉，三曰不敢為天下先。
　　慈故能勇；儉故能廣；不敢為天下先，故能成器長。
　　──摘自《老子・第六十七章》

　　在我畢業後，不管是COVID-19疫情肆虐、香港反送中運動與港版國安法的施行、中國對東突厥斯坦進行種族滅絕、俄羅斯發動戰爭侵略烏克蘭，又或者美國聯邦最高法院公布了Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization判決、全面推翻1973年的Roe v. Wade判決和1992年Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey判決等等，層出不窮的患難災眚改變了許多人原本平靜的生活，而我還能夠在此靜靜地寫作，毋寧是種幸運的奢侈。

　　這本論文的出版，要感謝國立臺灣大學法律學院和元照出版公司的支持和協助，雖然保留了大部分畢業時的原始模樣，但我也藉著出版的機會，修正其中闕漏之處，並增補若干新資料。回首3年前，坐在藤子・F・不二雄ミュージアム的長椅上，伴著窗外搖曳的綠葉、流動不止的白雲，2019年7月31日正寫著論文謝辭的我，只感嘆著時間的流逝，卻未預料到世界將面臨如此巨大的改變，更未曾想過還有一天我會再回來面對這本不成熟的論文。

　　能夠順利完成這本論文，並且獲得2020年臺灣大學法律學院傑出博碩士論文獎，不得不歸功於我的指導教授謝煜偉老師。從2013年9月踏入謝老師在臺大的第一堂課日文法學名著選讀開始，就結下了往後的緣分；謝老師在課堂上拋出的每一句話都一再衝擊我過往的認知，讓我學會反思習以為常的一切；擔任課程助理的期間，更是不厭其煩地回答我各種奇怪的問題，也讓我知道原來要像老師一樣把困難而複雜的理論用簡單易懂的方式傳達給別人是多麼不容易的事，我付出的遠遠不及我從中獲得的，感激老師讓我擁有這個令人無比珍惜的經驗；然而更讓我欽慕的是，老師對於社會、對於他人的關懷，尤其在歷經婚姻平權、太陽花運動以及各種大大小小社會抗爭、事件與修法，學者的風骨讓我仰之彌高。在整個論文的指導過程中，老師更是給我最大限度的自由，讓論文保留著我那不成熟的樣貌。縱使在我畢業後，老師的關心依舊，更讓人懷念還在學院那段純粹的時光。用言語難以表達我的感激之情，真的非常感謝。

　　這本論文能夠減少許多瑕疵，要感謝被謝老師稱為無差別砲擊的兩位口試委員組合：薛智仁老師和許恒達老師。口試的兩個小時短暫卻漫長，或可用被痛電來形容，但我仍慶幸自己能夠接受兩位老師的雕琢，現在回想起來讓人不禁微笑。我在大學時期認識薛老師，從閱讀文章到課堂上見識薛老師展現才華時綻放出來的光芒，薛老師即成為我學習的目標；蕩氣迴腸的笑聲和溫暖的問候，更拉近了師生間的距離。而我也是在閱讀許老師的文章時，被其清楚的邏輯與精密的說理所折服，想起在政大研究所甄試第一次被許老師口試，當時被問到啞口無言，相隔四年的口試，許老師仍然一針見血地指出我論文的疏漏之處，讓我再次體悟自己的不足。兩位老師不管是論文口試過程中和我的討論與指點、論文之外的學術研究成果，或者是畢業後的人生相談，都讓我獲益良多。

　　另外，我也想要感謝學習法律的路上，所有教導過我的老師，尤其是黃榮堅老師引領我進入刑法的世界、陳昭如老師打開了我基進的批判視野、李茂生老師則是用難以言說的方式刺激著我的思考方式、而周漾沂老師嚴謹的治學態度是我效法的榜樣，還有黃詩淳老師分享留學日本的故事和經驗在我心中種下前往日本交換的種子，以及受到林明昕老師與王能君老師諸多的照顧與提點，不勝感激。

　　寫論文這件事好比一段必須穿越窮山惡水的旅程，猶如Hermann Hesse《流浪者之歌》中的Siddhartha，為了追尋，我必須親自走過。雖然我手中沒有地圖，但幸虧世上有著音樂與文學等美好創作，以及許多人陪伴在身邊（以下請原諒我沒有一一將名字寫出來）。除了上述那些猶如明燈的老師們，還有從大學一年級開始一起學習法律的朋友們，尤其是貴婦團，讓我的青春在這座孤寂的大學之中，總是找得到可以依靠的所在；因為緣分成為一家的直屬學長姐，不僅帶給我歸屬感，也是我一直努力學習的對象；準備考試的過程也受到許多人的照顧，其中得之於讀書會甚多（不僅止於考試方面），讓我願意傳承下去，帶領讀書會雖然辛苦，但卻值得；擔任課程助理時，那些願意來上課輔、和我討論問題的同學，教學相長之餘，也留下了難得的回憶；研究室的室友來來去去，但每一學期的相處時光，總是在苦悶的日子裡增添許多歡笑；感謝所有課堂上認真報告、認真討論的同學們，共同在課堂上探索真理的可能，我從各位身上學習甚多；感謝照顧過我的學長姐；謝老師每年舉辦的合宿，更是我碩士生涯中，無比珍貴的經歷，不僅精實地在學術上激盪火花，徹夜深談更是少數可以如此自在的時刻；R04刑法組的同學，雖然相聚的次數不多，但總有談不完的話；還有入厝喝酒團的諸位，即使我不喝酒還是讓我存在於這個團體中，幾個月一次的聚會總是讓人期待。謝謝大家。

　　不得不提的是，這本論文的主要部分，其實都是在日本交換期間完成的。從開始的一股衝動而向謝老師諮詢原本不在生涯規劃內的交換之後，準備過程中受到許多人的幫助，到最後真的在日本生活這件事，對過去的自己來說似乎有點難以想像。其中要感謝和我一起去交換的同門Mona，因為有妳在，我的生活就不是整天關在小房間裡寫論文；即使分隔兩地也仍然關心著我們的謝老師和台灣的眾人；同樣在日本的台灣留學生彼此照顧（雖然通常是我受到的照顧比較多），互相分享離鄉生活的甘苦經驗；在明治大學的指導教授中空壽雅老師和其研究室的學長姐，雖然我的日文很破，但你們依然鼓勵我參與課堂討論並認真聆聽，在交換結束前還辦了飲み会歡送我們；以及宿舍中的舍胞，與非常照顧我們的舍監志乃さん。受到這麼多人的扶持與幫助，才讓我一個人在異地的生活，不會那麼辛苦。

　　我也藉此特別感謝從國小到現在的摯友Violet，祝妳一切順利；感謝朱沛文老師帶領我走過青春與困惑交錯的建中生活；感謝在我初具大學生身分與脫離之時，以道家思想安頓我躁動心靈的盧桂珍老師；感謝在社團指導我、使我初窺易學堂奧的劉紀顯老師；感謝Phoenix Feather的友人，讓我看到不同的世界與可能；感謝在短短的相遇中，豐富了我的阿喵（請容許我再次這樣呼喚妳），妳是我此生最浪漫的緣分；感謝藤子・F・不二雄老師的創作，成為我的心靈支柱；感謝眷顧著眾生的神靈；感謝台灣這塊土地；感謝我生命中種種的羈絆。

　　最後要感謝我的家人，除了侄女讓我知曉生命的無限可能之外，我尤其要感謝的是我的母親，總是給予我最大限度的理解與支持，即使我任性地說要到日本交換，您也是尊重我的決定，雖然我是這樣一個叛逆又彆扭的兒子，但就是有您對我的愛，我和我的這本論文才能夠成為現在的模樣。

　　「未濟卦」被放在「既濟卦」之後，作為易經六十四卦的最終卦，《易經‧序卦傳》是這樣闡釋的：「有過物者必濟，故受之以既濟。物不可窮也，故受之以未濟終焉。」這篇序言終將劃下句點，思考的旅途卻不會就此終結，另一個新的篇章才正要開始。宇宙萬物的變化始卒若環，雖然緣起緣滅、世界不免成住壞空，但在最後的最後，且讓我將所有的感謝，化成這句短短的祈願：「願使歲月靜好，現世安穩。」