威廉．包沃斯

第一章 「我希望恢復以前的腦袋」

法學院第一年的課程在設計上，有很大部分是要教導學生學會「像法律人一樣思考」。一年級新生的表定課程很重要，像是侵權法、契約法、物權法、民事訴訟法、憲法，不過在這些學習底下有一個更基本的無形目標。我們希望讓學生學到一套建構法律論理的分析技巧。這麼說有個隱含的假設是：法律人會採用一種獨特的思考方式，從而有一套共同的方法可以解決法律問題。
眾所周知，法學院第一年很辛苦也很挫折，如同我們在《大一生》（One L）與《力爭上游》（The Paper Chase）這類熱門電影中看到的。造成這種情況的原因很多，其一是採用蘇格拉底式的教學法，讓學生在同儕面前積極解決問題，而非只是坐在課堂上吸收資訊。十九世紀末蘭德爾教授（Christopher Columbus Langdell）在哈佛法學院提倡這樣的個案教學法，主要是希望發展並傳授一種更科學的法律論理方式。（註1）而今，這種授課形式被認為有助於學生學習思考。但不意外的，要求學生隨時參與的教學法，即便循序漸進，都會讓學生感到緊張焦慮。大多數法律新鮮人過去只有求學唸書，沒有別的經驗，連生活問題都不曾擔心。（註2）很多人也是第一次覺得自己的表現實在不怎麼樣。
然而，還有一個更深層的原因。要像法律人一樣思考，必須採取一種特定的知識立場，強調理性、概念化與形式化，而其可能激起強烈的情緒與智性反應。設想以下的對話：

教授：本案契約是否成立？
學生：我認為要求消費者付費是不公平的。
教授：但我的問題不是那個。契約是否成立？

在這個看似簡單（亦常見）的對話底下，是一種複雜且具爭議性的世界觀。教授的法律立場隱含幾個基本假設，在此只舉其二：一、法律與道德（公平）是不一樣的，應該加以區辨；二、人們的問題可以也應該審酌一套限定的標準（透過適當的法律規則）加以解決，而非審酌全部情況。稍後我們會再討論這個簡單對話的複雜性及其基本假設。目前它已足以顯示，要求學生採取這樣的知識立場令人感到不安。暫且不論學生對於個案結果有何反應，可以想見要調整學生對問題的思考方式就會被抗拒。
有人說，法學教育是藉由限縮思考來鍛練心智。（註3）在《力爭上游》的電影裡，堅毅的金斯斐（Kingsfield）教授告訴他的學生，雖然他們進來時腦袋裝的都是漿糊，但是他們離開時都能學會像法律人一樣思考，他的目標就是鍛練他們的心智。某個法學院的報刊上，有則漫畫的作者從反面描述。（見書中漫畫圖，註4）
重點並不是說學習像法律人一樣思考是有害的。相反的，我們終究會明白它有許多好處，包括鍛鍊個人的心智。我要講的重點是，學習像法律人一樣思考是一把雙面刃，牽動嚴肅的議題：我們應該如何看待這個世界與其他人，以及如何與之互動。教導學生進行法律思考時我們經常未慎思其中風險，有時會讓學生隱約感到混淆困惑。
教導學生像法律人一樣思考也可能令人受挫。法律學子經常指控他們的老師「藏一手」，意思是老師問了很多問題，卻沒有提供解答。雅典人對蘇格拉底也有相同的抱怨。這樣很討人厭。學生關注的是表象，像是前述對話中教授沒有告訴學生契約是否成立。而教授面對這樣的抱怨，給學生的回答經常是：相對於具體的學理解答，更重要的是發展並運用分析技巧的能力。不過若要說真的有藏一手，也並非表面所見，而是藏在一個更深的層面，其中包含分析的基礎規則。為什麼一位教授會讚賞特定的論證方式，像是關注事實、用語，或一個裁判的經濟後果，而對於引據廣泛的概念規則或道德宗教信念的論證解答則不甚滿意呢？無論一個老師可以多清楚地指導學說理論，卻鮮少明白指示，甚至討論分析背後的基礎規則，也就是鮮少說明像法律人一樣思考是什麼意思。
不同課程可能有不同的基礎規則。在某個課堂上，老師要求精準而確切地認識一個糾紛的基礎事實，或謹慎留意法條用語，反而不屑接受引用廣泛的「優先原則」或概念。另一門課堂上則可能恰恰相反。也許在別的課程，社會對具體結果的期望才是關注的焦點。在某些課程，經濟理論似乎是普遍奉行的解方；而在其他課程，則強調以政治理論、歷史或特定的文義解釋來解答。學生實在很可憐，必須在這種變動的情境下學習像法律人一樣思考。
事實上，論及教學生學習像法律人一樣思考的那些人，對於這句話究竟是什麼意思各自都有不同的見解。甚至有些法學教授對於法律論理有何特殊之處抱持懷疑的態度。對他們來說，像法律人一樣思考只是在說場面話。
課程選擇與教學風格反映了這種見解紛歧的情況。在課堂上被認為好的答案（不只就結果而言，還有推論的形式），很大程度是看教授對於法律論理的基本假設（時常隱而未宣）。當學生抱怨根本不知道教授想要什麼，其實他們比自己想的更聰明。不同的教授想要不同的東西，也就是說他們要求不同的論述方式，因為他們對於像法律人一樣思考有不同的法學假定。有些教授認為法學論理是概念的、形式的，與道德或政治不同。其他人則認為法律分析與道德或政治並不存在有意義的區別。有些教授認為法律解釋就像是文義解釋；有些人則不這麼想。因此，想當然耳，他們對相關素材的選擇，以及他們認為適當的論述方法，都有極大的差異。只有不曉得法學見解紛歧的學生才會對此種情況感到訝異。
並不是每位教授都會有意識地採用一致的法律推理的理論。大部分教授的教學風格多元，反映出對於像法律人一樣思考的複雜觀點。儘管如此，美國的法學教育中有不同的法學思想派別，以不同的方式影響著法學教育者。有些教授堅持依循單一學派，而大部分教授則是選擇性地依據多種論理模式。但終究各式各樣的思想派別影響我們對於像法律人一樣思考的觀點，而這些觀點也影響著我們如何教導學生。不意外地，在這種理論分歧的指導環境下，學生會覺得學習不易。

像法律人一樣思考的意義＊＊

法律人有一套特別的思考方法，其重要性超越法學院的課堂。它與法治理念緊密連結。簡單來說，法治推定「公正無私的」法官依循「外在」的通則，以及「等則等之」（like cases are treated alike）的一般規則對個案進行裁判。就像約翰・羅爾斯（John Rawls）說的，依法治理要求 「對於公共的規則予以常態且無偏私的適用」。（註5）因此，它與「自由緊密相關」（註6），因為它讓公民可以確認他們的法律義務並據此行事。我們至少必須有一些共同的指標可用以確定法律問題的解決方法，由此才能判斷我們是「依法」被治理，而不是「受人」治理。
現在的法律學子都明白，個人的政治價值可能會影響法律裁判的結果。除非法律人有一些共同的方法與標準用以解決法律糾紛，否則法治理念也只是冠冕堂皇的空話。事實上，對於這種解決標準的存在與否抱持懷疑態度的人，確實認為法治理念根本虛有其表。
怪不得美國聯邦最高法院大法官的提名審查程序，著重在被提名人選所提出的法律論理方法。同樣不讓人意外的是，如果我們對於共同的法律論理方式有所懷疑，我們會特別關注候選人的政治觀點。部分爭論的焦點在於，如果法律人真的有一套特別的、共通的思考方式，其有效的程度有多大。就此而言，法律人是「依循」法律，還是「創造」法律？法學院新生對於如何像法律人一樣思考感到挫折，正是法治作為社會互動基礎的爭論之縮影。這兩種現象都反映出法學派別內部與相互之間的競爭。
法學的內容包括檢視像法律人一樣思考的意義。法律人究竟有無一套特殊的法律問題解決方法，抑或他們宣稱的方法只是要掩飾施行政治權力？如果法律人真的有一套特殊的思考方法，它的基礎規則、假定與隱含的價值為何？作為一種「法律哲學」，法學很接近科學哲學、數學哲學、音樂哲學或歷史哲學。就像這些學科的哲學嘗試理解並批判其基礎規則、假定與隱含的價值，法學試著將法律論理的基礎規則、假定與隱含價值制度化並加以批判檢視。
首先，法學是分析法律論理的架構，而非針對特定法律的實質內容。法律的內容會引發有趣的社會與政治哲學問題，例如平權措施、墮胎、市場、死刑的道德問題，以及其他諸如此類的議題。事實上，法學院課堂中的許多熱烈討論都是來自對這些議題的不同見解。但除了法律的內容，法律與法律論理的根本架構對於我們看待這個世界的方式具有很深的影響。正是這樣的架構，而非法律的內容，才是法學的主要焦點。
這並不表示法律論理的結構本身不具價值或與法律內容無關。事實上，有個著名的思想派別的主要特徵，就是主張法律論理的形式不能與法律規範的實質內容完全脫鉤。（註7）儘管如此，法學的起點在於法律論理的結構，而非其規則的內容。
作為「法」與「法律」論理的哲學，法學包含大量的內容。為什麼我們應該探討「法律」論理並發展「法」哲學，而不是比方說「刑法論理」與發展「刑法」哲學呢？反過來說，為什麼不是社會組織的哲學，而法律只是其中的一部分？當然，我們確實有這類學科，它們只是承認這個世界可以用不同的方式加以切分，而且這樣的切分是有助益的。但是法學所進行的切分只有當「法」與「法律」論理都是充分獨立與完整的分類。法學（以及法律學派）隱含的主張之一，就是法律論理相對於其他論理形式具有充分的獨特性，可以藉由發展獨特的理論（與學派）加以理解而獲益。另一個主張則是法律論理具有充分的完整性，它不僅是法律的構成部分，若將這些構成部分組合為一個整體亦屬有益。
這個問題並非法律特有的。我們研究人類生命時也可以有不同的焦點，僅僅舉幾個例子，像是分子、細胞、器官、個人、家庭或社會組織。我們沒辦法說這些焦點本身絕對是正確的，而其各自均已發展出有益的學科。與此類似，我們可以聚焦在個案，或聚焦在如侵權法或憲法等學理領域，或聚焦在整個學群如私法或公法，甚至著重在更廣泛的層面，例如社會組織，而法律只是它的構成部分。事實上，法學院的課程反映出一項結論，也就是多個學理領域，例如契約法、侵權法、諸如此類的主題，具有充分的獨特性而能相互區別，但每一個領域內部亦有充分的同質性足以構成獨特的課程。即使在某個學理領域內，例如侵權法，還是可以做出有益的細微區別，例如故意侵權行為、過失等等。
那麼，著重在法律論理這樣的分類方法如何具有效益？有兩件事可能讓我們感到寬慰些：法學院已經發展成具獨特性與完整性的大學系所，而律師（法律人）也自成一個「專業」。當然，之所以如此，原因可能在於法律論理的本質以外。社會和經濟因素也可能有助於此。但這多少顯示像法律人一樣思考既與其他的思考形式有充分的差異，其內部也具有充分的同質性足以作為有益的研究類別。另一個指標在於，在政治對話中，我們頌揚「法治」，而不是「以契約」或「以社會規範」來治理。法律人不論所屬領域為何，都能利用其特殊的論理方式，使用一套共通的解決法律問題的方法，而這種方法在某種程度上不同於其他學科。
最後，我們或許可以為「法律論理」是一種具有獨特性與完整性的分類這樣的主張提供論據支持。但是現在，重要的是，我們不能只是推定這個主張成立，或將它過度誇大。對於不同法律領域的論理過程可能的差異，我們應該抱持開放的態度。舉例來說，我們不應率爾排除憲法律論理可能不同於侵權法律論理。（事實上，目前有些法學理論試圖聚焦在當代更宏大的憲法議題，以建構更普遍適用的法律論理的理論，卻未適度關注各種各樣的私法議題，從而備受挫折。）（註8）相反的，我們也不應率爾推定法律論理完全迥異於其他規範學科的論理，例如倫理、經濟、歷史、文學批評、政治理論及其他學科。若是如此，便會阻絕從這些學科得出成果豐碩的推論之機會。此處的問題在於，法律這個學科具有多大程度的同質性與自主性，並且具備自己的基礎規則，而不僅是集合不同的學科，或者是其他學科的衍生成果。的確，法律與道德之間的關係本身就是法學的重大議題。（註9）這個問題的解答是我們需要思索的，而非不假思索地加以接受。
所以，雖然教導學生像法律人一樣思考是教育未來法律人理所當然的目標，我們不應理所當然地認為法律論理具有同質性¬，而能適用在法律的各個不同領域，也不能當然地認為法律論理必然與其他學科的論理迥異。最終，我們可以說「像法律人一樣思考」的某些面向超越學科分類，法律論理的某些面向確實與其他學科的論理不同，但這些主張仍應經過檢視，而非推定接受。簡言之，我們不應以法學架構來解答法學所要檢視處理的問題。

第一章 「我希望恢復以前的腦袋」

法學院第一年的課程在設計上，有很大部分是要教導學生學會「像法律人一樣思考」。一年級新生的表定課程很重要，像是侵權法、契約法、物權法、民事訴訟法、憲法，不過在這些學習底下有一個更基本的無形目標。我們希望讓學生學到一套建構法律論理的分析技巧。這麼說有個隱含的假設是：法律人會採用一種獨特的思考方式，從而有一套共同的方法可以解決法律問題。
眾所周知，法學院第一年很辛苦也很挫折，如同我們在《大一生》（One L）與《力爭上游》（The Paper Chase）這類熱門電影中看到的。造成這種情...

目錄：
第一章 「我希望恢復以前的腦袋」
第二章 「洞穴奇案」
第三章 法律的特徵
第四章 法律與道德：實證論與自然法
第五章 各種思想學派：美國獨立革命到第二次世界大戰
第六章 各種思想學派：二十世紀中葉的法程序學派
第七章 兩種道德理論
第八章 各種思想學派：批判法學研究與後現代法理論
第九章　多元的方法論

目錄：
第一章 「我希望恢復以前的腦袋」
第二章 「洞穴奇案」
第三章 法律的特徵
第四章 法律與道德：實證論與自然法
第五章 各種思想學派：美國獨立革命到第二次世界大戰
第六章 各種思想學派：二十世紀中葉的法程序學派
第七章 兩種道德理論
第八章 各種思想學派：批判法學研究與後現代法理論
第九章　多元的方法論