李仲昀

【導讀】踐行的法學：凱瑟琳‧麥金儂的女性主義理論與行動

陳昭如（本書編者）

一、前言

要極具啟發性地談論女人，就不可能無爭議性。

在當代最具影響力的法學家中，無人如凱瑟琳‧麥金儂（Catharine A. MacKinnon）一般，既在學術上以開創性的嶄新理論改寫了女性主義與法學的面貌，更在實踐上以立法和訴訟行動來改變法律、革命社會。作為一位兼具學者、運動者、律師多重身分的女性主義法學家，她的著作名列最常被引用的英語法學文獻，她的反色情立法倡議挑戰傳統的言論自由法學並激發前所未有的論辯，她的訴訟參與為個案與群體女性創造了驚人的改變：性騷擾是一種性別歧視；集體強暴是一種違反人道的酷刑與種族滅絕；平等不是把女人跟男人相同對待，而是讓女人成為人的名稱。

革命的理論家卡爾‧馬克思出身於富裕的法律人家庭，但終其一生致力於理論化並實踐革命。麥金儂亦如是。她的父親喬治‧麥金儂（George E. MacKinnon）是尼克森總統提名的美國哥倫比亞特區上訴法院法官（1969-1995），但是她的政治意識型態與共和黨的溫和保守派父親截然相反。自小接受菁英教育並總是名列前茅的她，畢業於著名的史密斯女子學院（1969），擁有耶魯大學法學（J.D., 1977）與政治學博士（Ph.D., 1987）學位。麥金儂在耶魯大學法學院就讀期間，就發展出將性騷擾視為民權法所禁止之性別歧視的理論，完成性騷擾法經典之作Sexual Harassment of Working Women: A Case of Sex Discrimination（1979）一書的初稿而廣泛流傳，成為當時性騷擾民權訴訟的理論基礎。該書在她於法學院畢業的兩年後出版，不僅理論化了性騷擾現象，更提出了嶄新的性騷擾法途徑：民權法。她也參與Alexander v. Yale University, 459 F. Supp. 1, D. Conn. 1977一案之訴訟，將其理論實踐於個案的司法救濟，促成美國法院首次承認教育場域的性騷擾是一種性別歧視。

麥金儂奠定宰制論女性主義法學基礎的理論作品是1980年代初期在著名的女性主義期刊SIGNS上發表的兩篇文章“Feminism, Marxism, Method and the State: An Agenda for Theory”（1982）和“Feminism, Marxism, Method and the State: Toward Feminist Jurisprudence”（1983），以及後續出版的Feminism Unmodified: Discourses on Life and Law（1987）與Toward a Feminist　Theory of the State（1989）兩本書，都被評比為最常被引用的法學文獻，也為性別研究與政治哲學界所廣泛引用，成為當代的經典之作，讓她名列最常被引用、最具影響力的法學家之列，以及美國五十位最具影響力的女性法律人之一。同時，麥金儂也可說是美國最具公眾性的女性主義法學者之一，她曾被媒體封為「明星學者」（celebrity scholar），好萊塢討論性騷擾的電影Disclosure（中文片名：桃色機密）甚至以她為原型來設計片中協助性騷擾訴訟、認為性騷擾是權力問題的律師角色。

傲人的菁英學歷、開創性的訴訟成就、影響深遠的著作，似乎足以讓麥金儂置身學院與實務界的優越地位，迅速成為名利雙收的學者與律師，享受明星學者的榮耀光環。然而事實卻正好相反。她進入學院的路途是少見地崎嶇坎坷：在耶魯法學院畢業之後，沒有學校願意給她穩定的教職，她在美加各大學間流浪十餘年，歷任不同學校的短暫教職或研究職，也繼續從事訴訟實踐，直到1989年密西根大學法學院（University of Michigan Law School）決定聘任她，才獲得人生中第一份終身職的教職工作，此時她已41歲，十年間換了七所法學院。這個聘任案主要是由密西根大學法學院的院長、也是憲法第一增補條款的學者Lee C. Bollinger所促成。在當時紐約時報的訪問中，麥金儂說：「接到來自密西根大學的聘任電話，就像被感召成為教士（called to the priesthood）」，她認為這是女人的勝利，象徵了非傳統的學術得到肯定。2014年，麥金儂獲得美國法學院協會（American Association of Law Schools）女性法學教育部門所頒發的終身成就獎，她是繼首位獲獎者──美國聯邦最高法院法官Ruth Bader Ginsburg之後的第二位獲獎人。在獲獎的致詞中，她回憶了一路走來曾經歷的貶抑、嘲弄與打壓，諸如「處理的議題太微不足道」、「立場太極端」、「竟然質疑自由主義」、「同時投入訴訟與立法，因此不可能專心於學術」等等，致力於投入該獎項所肯定的學術與行動主義──對女人的處境產生影響、處理有關的女人議題，卻反倒成為一種學術自殺（academic suicide）。她認為之所以少有人投入此種學術與行動主義，正是因為若認真看待女人的地位與現實，就會遭受到懲罰──學界的歧視與敵視。

在當代最具影響力的法學家中，無人如她一般曾遭受學界如此的排拒，並因其對性的立場而飽受攻訐。自由派學者群起圍攻她和革命夥伴Andrea Dworkin所提出的反色情民權法案，指控其色情理論打壓言論自由；後現代主義者抨擊麥金儂的理論壯大國家與道德保守主義的性控制，還有哲學家以假想強暴麥金儂的敘事來評論她的書。時至今日，種種有關性的爭論仍然纏繞著麥金儂。反性（anti-sex）、受害者女性主義（victim feminism）、大理論（grand theory）、本質主義（essentialism）等標籤，多元交織女性主義法學（intersectional feminism）批評宰制論忽略種族／族群與階級等壓迫與性別壓迫的交錯關係，自主女性主義（autonomy feminism）指責宰制論把女人皆視為被害者而忽略女人的主體能動性，後現代女性主義抨擊宰制論誤將被建構的多元現實本質化為單一真實。

女性主義法學者Christine A. Littleton曾經評論，麥金儂的作品「非常容易被誤解，但很難被忘記」（easy to misunderstand and hard to forget）。「容易被誤解」，或許正是因為其難解：「法律人認為這不是法學；學者認為這不是學術；對知識分子而言， 太務實；對實務工作者而言，卻又說這太知識性；對政治科學家來說，則認為它不是政治也不是科學」。而「很難被忘記」，或許是因為其極具爭議性。正如麥金儂自己所言，如果要以具有啟發性的方式來討論女人，就不可能不具爭議性。她的理論與經歷就是最好的證明：她所提出的嶄新平等理論獲得廣泛的接納與迴響；她致力於對抗性壓迫，性騷擾、反色情與娼妓制度的法律對策影響深遠，也面臨強烈反對；她身體力行的踐行理論試圖拓展法律創造改變的限度，卻遭到要求國家過度干預的批評。指控與批評的雲霧或許仍將持續籠罩其身，但欲認識其理論與行動的真諦，就不能不撥開這些雲霧。

二、宰制論的平等觀：權力問題，而非差異問題

平等是權力分配問題。性別也是權力問題，特別是男性優越與女性從屬的問題。

麥金儂的女性主義理論是一種基進女性主義（radical feminism），又稱為宰制論女性主義（dominance feminism），因為她認為性別壓迫的關鍵是男性宰制，而非差別待遇。宰制論與主張廢除性別差別待遇的自由女性主義（liberal feminism），以及基於對自由女性主義的反省批判所萌生的文化／關係女性主義（cultural/relational feminism）並列為三大（big three）女性主義法學理論，這些理論既是下一階段女性主義法學理論發展的基礎，同時也是批評與對話的對象。宰制論的平等理論，也是在與自由女性主義、文化／關係女性主義的對話中生成。

（一）平等的爭辯：女人和男人相同或不同？

要了解宰制論生成的背景，不能不認識1970至1980年代的美國婦運發展與爭議。當時的美國正處於秩序翻轉的年代，此前歷經聯邦最高法院於1955 年Brown v. Board of Education一案中廢除教育上的種族隔離，詹森總統於1964年簽署了民權法（Civil Rights Act of 1964）禁止基於種族、性別、宗教與原國籍的歧視，民權運動正方興未艾，美國第二波婦運涉入法律改革的行動，也達到了歷史上的高峰。就在1972年，自1920年代以來婦運爭取已久的聯邦憲法修正案，亦即在憲法中增列性別平等條款的平權修正案（Equal Rights Amendment，簡稱ERA）獲得國會通過，送交各州議會討論是否批准。

同年，現任美國聯邦最高法院法官、時任哥倫比亞大學法學院教授的Ruth Bader Ginsburg也開始主持美國民權自由聯盟（American Civil Liberties Union，簡稱ACLU）的女權計畫（Women’s Rights Project），開始系統性地透過訴訟來推翻法律上的性別歧視，並建立憲法上的性別平等審查，包括首次將美國聯邦憲法增補條款第14條用來進行性別平等審查、採用寬鬆審查標準（rational scrutiny）的Reed v. Reed（404 U.S. 71, 1971）案（宣告愛達荷州規定遺產管理由父親優先的法律違憲）、採用嚴格審查標準的Frontiero v. Richardson（411 U.S. 677, 1973）案（宣告女性軍人必須證明配偶是依賴者才能獲得配偶福利、而男性軍人不用的規定違憲），以及採用中度審查標準（intermediate scrutiny）的Craig v. Boren（429 U.S. 190, 1976）案（宣告奧克拉荷馬州規定女性飲酒年齡低於男性的規定違憲）。在訴訟運動進行的同時，美國社會也正熱烈辯論著是否應該通過ERA。1972年參議院通過ERA之後，必須在7年內獲得38州批准，但在期限屆至的1979年時仍未獲得足夠的州數批准，眾議院又將期限延長到1982年，州數仍然不足，最後以未獲通過告終。當時美國一位著名的共和黨保守主義者、反女性主義者Phyllis Schlafly創立「制止ERA」（Stop ERA）組織，發起反ERA的運動，認為ERA將破壞性別秩序，剝奪對女性的保護、阻礙女人應扮演的角色。因此ERA運動挫敗的原因之一，被認為是保守女性再加上反對者的共同抵制所致。麥金儂基本上支持ERA，她說：「ERA即便並非『徹底轉變的』（transformative），但仍然是『進步的』（progressive）。」ERA可能會讓軍隊中性化，但她反對強迫徵兵。她猜想ERA可能會被解釋為應合法化同性婚姻（她當然不反對這樣的解釋），但即便如此，異性戀婚姻有極大的可能仍舊安穩其位，而在異性戀婚姻中安然居住的人們並不會感受到同性婚姻選項的威脅。

對於當時處處充滿性別差別待遇的美國法律制度來說，追求相同待遇的婦運主張造成很大的衝擊。1970年代可說是婦運挑戰性別差別待遇大勝利的年代。但與此同時，相同待遇與女性差異之間的矛盾卻也逐漸增生。在1971年Reed v. Reed案以及1973年的Frontiero v. Richardson案之後，美國聯邦最高法院於1974年的Geduldig v. Aiello（471 U.S. 484, 1974）一案中表示，懷孕並非疾病，因此加州的失能福利排除懷孕不違反邦憲法第十四增補條款。在1976年的General Electric Company v. Gilbert（429 U. S. 125, 1976）一案，美國聯邦最高法院更進一步肯認，雇主排除懷孕於失能給付之外並不違反民權法第七章規定，懷孕通常是女性自願且自己想要的狀態（a voluntarily undertaken and desired condition），因此不構成歧視。在這兩案中，聯邦最高法院認為，並非所有女人皆會懷孕，因而針對懷孕的差別待遇並非基於性別，所以是合憲的。為了回應此問題，國會於1978年通過懷孕歧視法（Pregnancy Discrimination Act of 1978，簡稱PDA）禁止懷孕歧視，要求將懷孕視同其他暫時性的身障（temporary physical disability）處理，然而，是否構成歧視的爭議仍未因此止消。加州的一宗案件引發了女性主義陣營的內訌，雇主主張，加州要求雇主提供無給產假、需接受女員工在生產後回來工作的規定違反PDA的要求，ACLU與知名婦運團體「全國女人組織」（National Organization for Women，簡稱NOW）和雇主站在同一邊，認為給予女人特殊待遇是一種歧視；而另一群婦運團體則主張特殊待遇是合理的，唯有如此女人才能在職場上和男人公平競爭。最後，聯邦最高法院在California Federal Savings & Loan Association v. Guerra（479 U.S. 272, 1987）一案認定該法合憲。另一個激發婦運激烈論辯的，則是從1979年到1986年，依據民權法所設立的就業機會平等委員會（Equal Employment Opportunity Commission，簡稱EEOC）控告Sears百貨公司的訴訟案。EEOC主張Sears性別歧視，因女性集中於較低薪資且較低階的百貨販售部門，Sears則主張這種性別區隔現象是因女性的興趣與特質使然。這個訴訟引發職業上的性別隔離究竟是「沒機會」（女人沒有機會從事較高薪的銷售工作，亦即雇主有僱用歧視）還是「女人沒興趣」（女人自己沒興趣從事較高薪的銷售工作，亦即雇主並無僱用歧視）的爭辯，最終Sears獲得勝訴。

環繞著懷孕與女性差異的討論，是有關平等理論的爭辯：平等究竟是指著相同待遇（等者等之），或者也包括合理的差別待遇（不等者不等之）？懷孕歧視是否為性別歧視？女性特質能否合理化差別待遇或差別影響？平等應該強調男女應該獲得相同待遇，或者應該重視基於女性特質的合理差別待遇？自由女性主義法學為了避免女性會懷孕的差異被用以作為差別待遇（＝性別歧視）的正當理由，盡可能地將懷孕與其他男性會有的「生理障礙」相類比。相較於自由女性主義將相同待遇等於平等，文化／關係女性主義法學則重視女性差異，主張連結命題（connection thesis），認為應該肯定與頌揚女性特質，而非被否定與貶抑之，因此贊同肯定女性差異的差別待遇，差異可以是平等。

【導讀】踐行的法學：凱瑟琳‧麥金儂的女性主義理論與行動

陳昭如（本書編者）

一、前言

要極具啟發性地談論女人，就不可能無爭議性。

在當代最具影響力的法學家中，無人如凱瑟琳‧麥金儂（Catharine A. MacKinnon）一般，既在學術上以開創性的嶄新理論改寫了女性主義與法學的面貌，更在實踐上以立法和訴訟行動來改變法律、革命社會。作為一位兼具學者、運動者、律師多重身分的女性主義法學家，她的著作名列最常被引用的英語法學文獻，她的反色情立法倡議挑戰傳統的言論自由法學並激發前所未有的論辯，她的訴訟參與為個案與群體女性創造...

序

謝銘洋（國立臺灣大學法律學院院長）

凱瑟琳．麥金儂教授是英語世界最具影響力及最常被引用的法學家與運動者，她擁有耶魯大學法學博士及政治學博士學位，目前任教於密西根大學法學院及哈佛大學法學院。麥金儂教授是基進女性主義法學的代表人物，她的宰制論法學理論，在平等議題、性騷擾、色情與性暴力等議題上，在美國及其他許多國家的立法、理論與運動等各方面，都產生深遠的影響。麥金儂教授的法學理論在我國亦為人熟知，特別是性騷擾與色情理論。她的性騷擾法學理論，影響了包括我國在內的世界各國的反性騷擾立法，她的色情理論更是法理學與憲法上言論自由與平等權論辯的重要課題。

臺大法律學院向來以鼓勵創新、跨學科的思辨研究為宗旨，並積極推動國內法學界與國際學術界的交流。這次能邀請到麥金儂教授來臺進行演講，要特別感謝萬國法律事務所在臺大法律院捐助成立了「萬國法學講座」計畫。第一屆的萬國法學講座活動是在2011年4月，邀請到德國慕尼黑大學法學院講座教授、前德國聯邦憲法法院院長Prof. Dr. Dres. h.c. Hans-Jürgen Papier來臺演講。這次第二屆的活動，能邀請到具有指標夠近距離地探觸國外法學名家的思想與經驗，並藉以擴展國際新視野，對我國學術研究，乃至於女性主義運動發展，都有相當正面的提升作用。麥金儂教授來訪的系列活動共計吸引將近兩千人次的來賓參與，每場活動都有精彩深入的討論對話。

本人謹代表臺大法律學院，感謝麥金儂教授來到臺灣，並藉由三場演講活動、對於性騷擾與色情、性別平等的訴訟與立法運動，人口販賣與娼妓制度等，都有非常精闢的闡述與對話，不僅有助於臺灣社會對於麥金儂教授理論的理解，也有助於麥金儂教授對於臺灣的認識。同時也要感謝萬國法律事務所對於法學教育的熱忱，以及本院陳昭如教授所帶領的主辦團隊（包括李玥慧、李仲昀、陳正維、李芳宜、陳志遠、陳上儒、韓欣芸、師彥方、黃泰舜等人）的辛勞，促成了這個極富意義與深度的講座活動，特別是在麥金儂教授訪臺之前，舉辦了三場導讀活動與兩場論壇活動，由陳昭如教授進行導讀，並邀請國內知名學者共同參與論壇的研討，包括李立如、邱文聰、陳宜倩、黃長玲、葉德蘭、鄭光明、謝世民、顏厥安教授等人。最後也要感謝三位演講活動的主持人：林子儀教授、黃昭元副院長、王如玄律師，以及尤美女立委、賴芳玉律師將臺灣經驗與麥金儂教授分享，他╱她們的付出與參與，讓每個場次都高潮迭起、順利圓滿！

最後集結成書的成果，是一場跨國與跨學科觀點的對話。書前的導讀讓讀者對麥金儂教授的理論及貢獻有所認識。三篇專題演講不僅是演講的全紀錄，麥金儂教授更增加相當篇幅的註解，書末並有原文對照。不論是曾參與過麥金儂教授訪臺演講的讀者、曾閱讀其著作的讀者、或是初次接觸其思想的讀者，都可藉由此書深入認識她的理論與實踐。

序

謝銘洋（國立臺灣大學法律學院院長）

凱瑟琳．麥金儂教授是英語世界最具影響力及最常被引用的法學家與運動者，她擁有耶魯大學法學博士及政治學博士學位，目前任教於密西根大學法學院及哈佛大學法學院。麥金儂教授是基進女性主義法學的代表人物，她的宰制論法學理論，在平等議題、性騷擾、色情與性暴力等議題上，在美國及其他許多國家的立法、理論與運動等各方面，都產生深遠的影響。麥金儂教授的法學理論在我國亦為人熟知，特別是性騷擾與色情理論。她的性騷擾法學理論，影響了包括我國在內的世界各國的反性騷擾立法，她的色情理論更...

序一／萬國法律事務所陳傳岳所長

序二／臺大法律學院謝銘洋院長

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非道德問題：論色情與性騷擾／麥金儂

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序一／萬國法律事務所陳傳岳所長

序二／臺大法律學院謝銘洋院長

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非道德問題：論色情與性騷擾／麥金儂

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From Sweden to Taiw...