作者-李志殷 -FindBook 找書網

推薦序

推薦序
個人因擔任李志殷博士之論文初審委員與複審委員，李君之博士論文因而有幸先睹為快，論文將不動產物權登記程序植基於物權法之實踐，學理內容豐富，貫穿登記實務，言人所未言，切中核心，並提出自己確信之論點，個人愛不釋手，李君之指導教授陳立夫博士，個人夙所敬佩，故敢毫不遲疑地建議，於論文口試通過後，切勿僅藏諸名山，務必從速出版，俾所有關心物權法及不動產登記之人士都能廣為分享，同霑其研究成果。論文口試果然獲得極優秀的成績，如今欣見論文付梓出版，並囑撰序，自樂於從命。
民法物權編之規定，是我國不動產物權變動之實體法，土地法及土地登記規則之規定，是不動產物權登記之程序法，土地登記法令之規定，是為承接民法不動產物權變動之規定而存在。李君深諳斯旨，本書字裡行間，一再強調：「我國既有土地登記制度，係植基於民法物權編暨其施行法上」、「現行土地法既為承接民法不動產物權變動法制而設」、「為承接我國民法物權編所定之登記事宜，土地法定有不動產登記相關程序」、「民法係為我國不動產物權內涵及其變動之規定準據，至於土地法係為承接民法所要求不動產物權登記之準據」。此正是司法院釋字第600號解釋理由謂：「土地法及其授權訂定之法令乃設有登記制度，以為辦理不動產物權登記之準據。依土地法令所設程序辦理之不動產登記，足生公示力與公信力，為確保個人自由使用、收益及處分不動產物權之重要制度」之首要意旨。準此，不但不動產登記程序之土地法令規定應遵守物權法實體法，不得違反物權法之基本原則，地政士於處理不動產登記業務時，亦應記取地政士法第一條規定之意旨，以固守物權法則為職志，蓋所有權為財產權之原形，若內心無此中心觀念，即無由實現財產權益之保障。可見，關於不動產物權之登記程序，不僅具有技術層次之特性，更富有學理上之基礎，若不是兩者兼長，實無從將不動產物權法與土地登記法令之關係，闡述得如此淋漓盡致。原來，李君創立地政士事務所，從事不動產登記業務近30年，累積豐富之實務經驗，對不動產登記制度之法律，更鑽研不輟，先攻讀國內著有盛名的政治大學地政研究所，撰寫「台灣光復初期土地權利憑證繳驗工作之研究」（92年政大地政所碩士論文），且好學不倦，追求精進之熱情，不因事業有成，歲月增長而稍減，繼續考入政治大學法律研究所，諸多名師傳授，完成「台灣土地登記制度變遷之研究」（98年政大法學院在職專班碩士論文）大作，取得法律碩士學位，地政與民法兼修，獲聘在大學法律系兼任教席，從事不動產法之教學，教學相長，如今又完成政大地政研究所之博士學位，練就相當程度之學術底蘊，李君乃能不囿於自己的專業本位，以客觀立場，於不動產物權實體法與登記程序中自由穿梭，相互交融，此種治學之功力，令人驚艷。
關於非因法律行為所生之不動產物權變動，不經登記即可生物權變動之效果，但應經登記，始得處分，民法第759條規定可供參照，而條文中對於已取得之物權，「應經登記，始得處分」一語充分呈現其規定之硬性，然則實務適用上，於法律未設例外規定情形下，卻存在諸多無須登記，即得處分之見解；此外，我國民法上述規定是仿瑞士民法第656條第2項規定，然同採不動產物權登記主義之德國，何以該國民法未見相同之明文，個人耕耘物權園地，將近四十年，始終在找尋其周全之理解。如今，研讀李君大作，方知德國係規定於土地登記條例第39條第1項，並於第40條設有例外規定。而該第39條第1項規定之意旨，係在使因繼承、強制執行、徵收等取得不動產物權者，於處分時，就其已取得之物權必須先行登記，而後方能辦理其後之物權變動登記，俾使不動產物權變動之過程及態樣，與登記完全一致，即每一階段之物權變動均須如實記載於登記簿，登記因而形成環環相扣之連續性，然於繼承人名義之登記，倘若一經登記又立即消失者，乃無實質意義之形式上登記，要屬多餘，故於第40條設有例外規定。準此可知，我國民法第759條「應經登記，始得處分」之規定，應係追求相同之規範意旨。要言之，民法之上開規定實亦扮演不動產物權變動，必須如實登記、登記連續性之程序法要求。從而，民法之上開規定適用，是亦可自不動產物權登記程序法之角度加以審視，果爾，當事人間物權變動之登記，雖或違反民法上開規定，但如其登記與真實物權一致時，是否應一律否定其效力，或無例外之適用空間，即有推求餘地，此在被繼承人之不動產物權已消滅，然未為塗銷登記時，繼承人應無須先為該物權之繼承登記，再辦理塗銷登記，最為顯然，蓋該物權之繼承登記，一經登記即須塗銷，立刻歸於消滅，殊無登記實益之故。本書運用與德、日登記制度之比較方法，精闢闡述不動產物權變動登記主義下衍生之登記實務問題，為民法第759條「應經登記，始得處分」規定，開啟一道或得柔軟適用之路徑，貢獻實多。
土地登記機關關於不動產登記的審查權限，學說上有實質審查主義及形式審查主義之分，我國究係採取何者，土地法對此未有明文，通說及實務大抵認為是採實質審查主義，然李君本於不動產登記作業程序之深刻認識，及學術之敏銳，發覺其中頗有可資推敲之餘地，乃全力蒐集自民國19年土地法起草年代以後之相關書籍文獻，追查實質審查主義用詞之創始源頭，尋根溯源，二十世紀初期之日本文獻均在查考之列，耙梳史料，皓首窮經，抽絲剝繭，釐清該項用語均係來自德、日土地登記制度之見解，然時至今日，德、日土地登記之審查，已有不同之演化及學說，李君進而深入闡述實質審查與形式審查之內涵，逐一剖析我國登記法令關於審查之規定，導出「我國是誤以實質審查主義而非以形式審查主義為我國應有之登記審查制度」之研究成果，指明制度上亟待改弦更張，此種追根究底，鍥而不捨之研究功夫，令人嘆為觀止。
本書對於我國不動產登記制度之檢視，不但有宏觀前瞻、鞭闢入理之論述，對司法實務個案之適用法律問題，同樣未能逃過李君鷹眼銳利之法眼，本書登記公信力四節之專章即屬一例。按「須登記名義人與第三人間具有效之法律行為」，乃公信力適用要件之一，為眾所周知，而不動產若為不融通物者，因不得為交易之權利客體，以之為讓與之客體時，自屬違反法律禁止規定，為無效，然此際，不動產物權登記如未能表示其為不融通物時，則又涉及登記公信力之另一適用要件，即不動產物權登記是否不實之問題。本書力陳不實之物權登記，正是「為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力」（院1919解釋參照）所欲保障之對象。具體言之，國家機關依法徵收私有土地所有權，於補償費發給完竣時，需用土地機關即依法取得其所有權，該土地成為公物，相對地，被徵收者則喪失其所有權。然本書繼指出：公物若為他有公物（私有公用物）仍非不融通物，故取得土地之機關若未辦理徵收取得土地所有權之登記，土地雖已供公用，但土地登記簿上所有權記載為人民所有，不只呈現所有權記載不實之情形，同時亦呈現「他有公物」，並非不融通物之不實狀況，當事人若以之為交易之客體，正符合登記不實之要件，應為登記公信力應保護之範圍，而非違反不融通物不得為交易權利客體，法律行為應歸無效之問題。李君慎思明辨，見微知著，上述見解，當為學界所重視，土地徵收需用機關更應知所警惕，從速辦理取得所有權之登記。
不動產物權登記，乃確保人民之財產權及維護交易安全之重要制度，惟我國不動產物權登記法制仍未臻完備，本書對有關問題均有精闢之剖析，並提出解決之正確方針，對不動產物權登記法令之適用及其健全化，必有正面積極之助益，時值內政部研擬不動產登記法草案之際，本書之出版，正當其時，更可供為重要之參考，應可預卜。
李君於桃園執行地政士業務將近三十年，深耕桃園，以桃園為家，而個人的故鄉─新屋是桃園轄下之一地，有著令我摯愛的農村土地，終生眷戀，李君服務我鄉，為斯土斯民付出心力，身為土生土長之桃園人，今得有機會，催生本書之出版，更是一大奇緣幸事。本書可圈可點之處不勝枚舉，個人讀之再三，只臚列數端，野人獻曝，謹以為序。
東吳大學講座教授
司法院前大法官暨副院長
謝在全
109年1月

民法物權編自民國十八年立法、翌年施行後，因其第七百五十八條、第七百五十九條規定，使不動產物權登記成為不動產物權變動或處分之要件。另，基於民法物權編施行法第三條第一項規定：「民法物權編所規定之登記，另以法律定之。」，嗣政府以土地法地籍編及其授權訂定之土地登記規則等立法，建構我國確定及公示不動產物權之登記制度。於此意義下，不動產登記實為我國確保國民財產權並維護不動產交易安全之重要制度。
為公示不動產物權變動所建構之不動產登記制度，整體以言，涉及實體法與程序法，其內涵雖具有技術及實務色彩之特性，但亦蘊涵著學理之基礎。而長久以來，國內有關不動產登記實務面上之著述，固不在少數；但從學理視角對於不動產登記議題為理論研究之論著，則極為罕見。於是，關於我國不動產登記制度即存在諸多猶待拓展與深耕之空間。例如，歷來土地法學教科書或其他相關著述常相互援引認為民法及土地法規定下之我國不動產登記制度，具權利登記制度之要素，其主要特色有：一、登記簿編成採物的編成主義；二、採登記主義；三、採實質審查主義；四、土地登記具有公信力；五、登記損害賠償採無過失主義。然而，此等特色，尤其前四者，其原理、實質意涵，究竟為何？事實上仍未臻明確。而此等特色之本質、真義，對於不動產登記制度實體及程序面上基本問題之理解與解釋，乃至實務上之適用，實有密切關連性；從而對其質疑與究明，是有意義及必要。
本書「我國不動產登記制度之再檢視」，為志殷之博士學位論文。志殷自民國八十八年九月考入本系（政治大學地政學系）碩士班就讀以來；其間，聚焦修習本人開設之土地法研究、不動產登記法研究等土地法學相關課程，而以土地法學其研究重心，並特別著力於不動產登記相關法制議題之研究，之後提出「台灣光復初期土地權利憑證繳驗工作之研究」碩士學位論文。嗣又進入本校法律學院碩士在職專班繼續深化其法學研究之根基，再次完成「台灣土地登記制度變遷之研究」碩士學位論文。九十九年九月，依舊秉持好學求知與執著研究之態度，考入本系博士班，持續於不動產登記法、土地法、物權法之深耕。長期以來，志殷致力以不動產登記法制為研究主要重心，並結合其在不動產登記實務之工作經驗，而頗富心得。
本書以我國不動產登記制度核心要素（特色）之物的編成主義、登記主義、實質審查主義及登記公信力四面向為論述重心，詳細考證、闡述其形成背景及其內涵與原理，兼運用比較法之研究方法，對不動產物權變動登記各該要素本質上之應有意涵明辨闡微及分析相關議題，而歸結其研究結果之發現與建議。整體上，本書對其議題爬梳剔抉，並參互考尋，推原本根，且論證內容言之有物，得為我國不動產登記制度之實質內涵注入新的意涵與詮釋見解，可謂為不動產登記制相關議題研究增一礎石，而具有足資日後相關學理進一步研究乃至對其見解批駁及實務處理參考或反思之學術價值，是得以肯定。適值本書出版之際，謹此略綴數語，以為推薦之序。
政治大學地政學系教授陳立夫
謹識
109年2月

推薦序
個人因擔任李志殷博士之論文初審委員與複審委員，李君之博士論文因而有幸先睹為快，論文將不動產物權登記程序植基於物權法之實踐，學理內容豐富，貫穿登記實務，言人所未言，切中核心，並提出自己確信之論點，個人愛不釋手，李君之指導教授陳立夫博士，個人夙所敬佩，故敢毫不遲疑地建議，於論文口試通過後，切勿僅藏諸名山，務必從速出版，俾所有關心物權法及不動產登記之人士都能廣為分享，同霑其研究成果。論文口試果然獲得極優秀的成績，如今欣見論文付梓出版，並囑撰序，自樂於從命。
民法物權編之規定，是我國不動產物權變...

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作者序

自序
不動產登記是為我國之重要制度，不僅是國家管理地籍及推行土地政策之依據，亦是人民財產權確保及不動產交易安全維護之根基。我國既有不動產登記制度，係植基於民法物權編暨其施行法上，並以土地法暨其施行法及土地登記規則規定構成制度整體；然受許多因素交錯影響下，使得實務做法上與登記制度整體間，產生扞格，致進退失據、登記問題叢生。不僅如此，有權解釋機關就相關登記問題，由於缺乏對不動產登記理論之認知，乃各自詮釋，致見解分歧或間有反覆。從而，使得我國不動產登記之整體，偏離一個合理不動產登記制度應有之內涵。
本書為解決上述問題，從我國不動產登記制度之要素著眼，即物的編成主義、登記主義、實質審查主義及登記公信力等權利登記制度之要素，除考證各個要素之形成背景與其內涵，並透過歸納、演繹，以論證各個要素於我國現行不動產登記制度下，應有之內涵，再針對相關問題提出看法，以謀求健全不動產登記制度。
根據本書研究，歸納言之：第一、關於「物的編成主義」方面。我國不僅對於物的編成主義之基礎，即得為不動產登記之權利客體，就其界定之各個要件內容過於粗略及有關法令規定不完備，亦對物的編成主義之核心，即所謂「一不動產一登記用紙原則」，未有認知，進而使不動產登記簿之編製基準，悖於物的編成主義下應有之原理原則。具體言之，關於我國得為不動產登記之權利客體，基於土地法規定，所謂土地登記係指土地及其建築改良物之所有權及他項權利之登記，固指土地或建築改良物，惟依民法規定，所謂不動產是土地及其定著物。其中，就建築改良物與定著物言，於學說上大多認為，兩者係異名同物；惟根據本書之研究，兩者不僅在法律關連上相當薄弱，且存在本質上之差異。然而，土地法實際作用係承載民法上不動產物權變動之公示，而依民法規定所謂不動產是土地及其定著物，故應准定著物登記；至於土地法上之建築改良物，只要符合定著物判斷標準者，是等同於民法上之定著物，應准其登記。儘管如此，但問題在於定著物之判斷要件，不僅內容相當抽象，且過於簡略，致對各該要件之內容眾說紛紜，再加上法令上之疏漏，導致認定上分歧。另外，關於「一不動產一登記用紙原則」之適用，以區分所有建物言，地政機關係將編定單獨建號且具獨立門牌之專有部分，編入一登記用紙（於電子處理資料上係一登記單元），共有部分則按其設置目的及使用性質之約定情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。惟如此做法，實不足以公示一棟區分所有建物整體與其中各個專有部分之物理構造上、權利上關係，以及各個專有部分相互間之關係。再者，以複數不動產言，倘於效用上具有關聯時，基於「一不動產一登記用紙原則」，得使用一登記用紙，登記為一個不動產，因而成為一個所有權之客體。我國實務上所指涉之「主附屬建物」與「特別建物」即屬複數不動產之型態；惟實務上係將前者中之附屬建物，視為物之成分，將後者中各個建物，個別視為獨立物，而辦理登記。此等做法，實悖於「物的編成主義」應有之理念。對此，日本之不動產登記法規範及登記實務之操作，無論是關於得為不動產登記權利客體及其判斷標準上，或是關於「一不動產一登記用紙原則」之落實，如對區分所有建物、複數不動產之登記上，均有許多值得供我國參酌改進。
第二、關於「登記主義」方面。權利登記制最主要之特徵，乃登記為不動產物權變動之生效要件或處分前提要件，故於學說及實務上，大多別稱其為登記要件主義；另一方面，契據登記制最主要之特徵，乃意思合致即生物權變動之效力，登記僅具對抗第三人之效力，故大多別稱為其為登記對抗主義。若此，似得謂於權利登記制中，登記主義係居於主要樞紐。然我國對於登記主義內涵之闡釋，似僅止前述要件，至多再臚列具體個案而稍加分析，惟既然必先完成登記，權利人始能就已取得之權利作成處分，使新登記與既有登記之間，具有實體法上之關聯，故此種登記間之關聯，是構成登記主義內涵非常重要之點。儘管如此，於我國學說上對此未見闡釋，僅見諸於實務上，以登記連續性原則稱之；惟無論是詮釋其意涵或有關做法，相當多歧。觀諸外國（德國與日本）不動產登記之立法例與實務，無論是採登記主義或意思主義者，均有登記連續性之適用。於德國，是法律制度設計上，落實登記主義此一抽象理論，即基於實質與形式登記主義之實體規定，使產生登記連續性原則。另，日本，則是透過法解釋，間接採用登記連續性原則。其理念在於，使不動產物權變動之實際狀態與登記簿上之記載，達成一致；申言之，使登記簿上之記載如實呈現不動產物權變動之鍊條，進而達成強化登記公示正確性及確保交易安全之目的。至於，其概念之意涵，係指與不動產變動有關之權利登記，於新舊登記間必具實體法上之關聯，惟不包含標示登記等屬事實關係之登記。固然為因應事實上之需要時，得為省略登記，但僅限於有法律上之依據者，以免破壞登記公示制度之信用。然而，我國現行實務上之見解與做法，與前述外國立法例或實務所採用登記之原理、原則迥異者，屢見不鮮，使基於登記主義而建立登記公示制度之信用，產生破口，並對不動產交易安全造成危害，是有積極加以改進之必要。惟鑒於諸多積非成是之登記亂象，已現實地存在，倘一律認為悖於登記連續性原則之登記者均為無效，未免衝擊過大，故於改進前，得屈就於實態，在無損於第三人利益及無礙於交易安全之前提下，予以從寬解釋。
第三、關於「實質審查主義」方面。我國學說通說上，對於我國不動產登記機關之審查權限，向來係基於權利登記制度係採實質審查主義，契據登記係採形式審查主義之觀點，而我國既採權利登記制度故應採實質審查。然對於各個主義之內涵，眾說紛紜，且實務上見解及做法亦多歧。事實上，關於我國學說上之見解，係源自於朱章寶、史尚寬等民國20年代之學說。而彼等學說又係繼受自同時期之日本學說，主要似為杉之原舜一學說，惟其所論述之實質審查制度，僅存在於距今兩百多年前之普魯士王國，於其提出論著時事實上已不復存在，且其學說亦早就被學者鈴木祿彌所修正、推翻。鈴木學說對實質與形式審查主義之詮解，不止為日本不動產登記法大家幾代通、鎌田薰所採納，亦是日本法學界於詮釋登記機關之審查權限時，必定記述之學說，但我國迄今仍持續援用過去既有學說。日本現行學說通說上認為，無論採權利或契據登記制度，就其實質言，除建物所有權第一次登記採實質審查外，對於其他所有種類之登記，僅得謂採形式審查；若此，就我國不動產登記言，原則上亦僅得謂採形式審查主義。惟此等形式審查主義與我國傳統學說上對形式審查主義之詮解，有本質上之差異，而是就審查對象上言，不僅及於登記法令上對登記申請所定之形式要件，亦及於實體法上不動產權利關係如何等實體要件；另就審查方法言，主要是採消極性、書面審查之方法。重要者是，關於我國登記機關之審查權限，法無明文，惟事涉人民權利義務之事項，亟待儘速檢討改正。
第四、關於「土地登記之公信力」方面。我國之不動產登記，基於土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」是具公信力。而現行學說認為其適用應具備「須原登記有不真實之情事」、「須登記名義人與第三人間具有效之法律行為」、「第三人之取得權利須為善意」三要件。其中，對於第二要件，實務上認為涉及不融通物之物權變動登記，因違反禁止之規定，致相關法律行為及登記均絕對無效，故即使存在善意第三人，亦無公信力之適用，惟若此，將對我國現行不動產登記公示制度產生衝擊。按所謂不融通物，大抵上係指公物，惟公物中倘屬私有公物，係為融通物；故不融通物倘於其登記簿上關於所有權人事項之記載，仍為私有者，即屬登記不真實，而此等不真實登記所表彰之不動產，就其性質言，頂多是前述所稱之私有公物。且若善意第三人信賴此等不真實登記而取得新登記者，基於土地登記公信力之規定意旨，應受公信力之保護。於是，現行實務上，認為不符「須登記名義人與第三人間具有效之法律行為」之要件，據此否定公信力之適用，全然無視於該當登記簿上之公示事項是具公信力，無疑是對土地登記公信力之意涵，認識不清。質言之，前揭實務見解，係不符土地法第四十三條規定之真正意旨。另關於「第三人之取得須為善意」之要件，學說上大多認為，第三人具有重大過失而不知登記不真正者，仍屬善意。然若此，基於我國既有法律對於靜的安全（持有者現狀利用）保護不週之情形下，易使同樣透過登記取得不動產物權者之真正權利人，其既得權益遭受危害，又將導致現行訴訟繫屬登記之制度，無法達成排除第三人善意取得之立法目的。是在針對不動產靜的安全之各種保全手段予以檢討並修法強化前，容或能將善意之認定標準，排除第三人具有重大過失而不知登記不真正者，以使不動產靜的安全與動的安全（交易安全）兩者間獲得衡平。
綜合本書之研究，要言之，關於我國不動產登記制度，於法規範上是有所缺漏，且無論是學說上就登記理論之詮釋，抑或實務上之見解或做法，與權利登記制下各個要素應有之本質不符者，屢見不鮮，就難怪問題叢生。從而，我國不動產登記制度之整體，是有儘速重整、強化之必要。期本書之研究成果，得對整體制度之建構，提供些許改進上之立論基礎及依循之方向。
本書係由筆者政治大學地政系博士論文稍加修改而成，蒙司法院前大法官暨副院長謝在全教授之鼓勵、恩師陳立夫教授之鼎力指導，以及新學林出版公司全體之協助出版；且博士論文之完成，亦蒙論文考試審查委員及多位師長之費心指正。謹於本書出版之際，致以感謝之心意。特別是，謝在全教授是我國物權法大家，又對不動產登記法令有深厚掌握，承蒙提供諸多修正與強化之建議，更蒙賜序，予以諸多肯定，謹對其愛護與提攜之情，在此表達衷心謝意。最重要者，筆者自民國88年於政治大學地政研究所接受學術養成訓練以來，二十年間跟隨恩師陳立夫教授學習，深受其嚴謹治學態度之薰陶與啟發，並蒙持續之提攜與教誨，銘感不忘，謹致上極深切之謝意。若本書對於我國不動產登記有關疑義澄明及學術理論奠基之方面，稍具貢獻，主要應歸功於恩師竭盡所能之指導。
儘管蒙受諸多師長之幫助，惟不動產登記之理論，兼及公、私法交錯領域，特別是與民法物權理論密切接合，所涉範圍廣泛且內容複雜；又，不動產登記理論相關之中外史料、文獻，因年代久遠散逸，雖盡力多方蒐集，惟仍有缺漏之虞，且囿於筆者之資質與能力。是以，對於相關議題之分析、論證，容有思慮未週或誤謬處，謹祈請各界先進賜教指正。
李志殷謹誌
109年2月

自序
不動產登記是為我國之重要制度，不僅是國家管理地籍及推行土地政策之依據，亦是人民財產權確保及不動產交易安全維護之根基。我國既有不動產登記制度，係植基於民法物權編暨其施行法上，並以土地法暨其施行法及土地登記規則規定構成制度整體；然受許多因素交錯影響下，使得實務做法上與登記制度整體間，產生扞格，致進退失據、登記問題叢生。不僅如此，有權解釋機關就相關登記問題，由於缺乏對不動產登記理論之認知，乃各自詮釋，致見解分歧或間有反覆。從而，使得我國不動產登記之整體，偏離一個合理不動產登記制度應有之內涵。
本...

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推薦序　謝在全　i
推薦序　陳立夫　vii
自序　ix
第一章　緒　論　1
第一節　研究動機　1
壹、問題背景　1
貳、問題所在　8
第二節　研究方法及目的　38
第二章　物的編成主義　41
第一節　前言　41
第二節　得為不動產登記權利客體之界定　45
壹、我國得為不動產登記權利客體之法令沿革　46
貳、我國得為不動產登記之權利客體及其判斷標準　50
參、日本得為不動產登記之權利客體及其判斷標準　58
肆、分析　64
第三節　一不動產一用紙原則之檢視（一）─以區分所有建物為對象　84
壹、我國建物第一次測繪登記之做法　85...

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