林三元

　　「原住民族傳統智慧創作保護條例」賦予原住民族或部落「智慧創作專用權」，創設了新型態之財產權，然學理上缺少對此權利內涵之討論，本書即係提出智慧創作專用權之正當性判斷之論述。

　　本書認為，智慧創作專用權之正當性基礎在於：重現原住民族之「文化主體性」以及擴大原住民族文化表達之「外溢效果」。前者強調智慧創作專用權之「文化性」，此乃建構多元文化社會之必要條件；後者構築智慧創作專用權之「經濟性」，係為避免保護新類型財產權，導致公共領域素材減少，甚至減少文化新創的產生。

作者簡介

林三元

　　【現職】
　　灣高等法院臺中分院法官
　　國立交通大學科技法律研究所兼任助理教授

　　【經歷】臺灣臺中地方法院法官、庭長

　　【學歷】
　　國立交通大學科技管理研究所科技法律組博士
　　英國愛丁堡大學法律研究所創新、科技與法律碩士(School of Law, University of Edinburgh, LLM. In Innovation, Technology and the Law)
　　國立台灣大學法律學系學士
 

作者創作的背景與價值／劉尚志
做一個善於聆聽的法律人／孫大川
「緣」來、「原」來／林三元

第一章　緒　論
　第一節　前　言／1
　第二節　新權利、新議題／9
　第三節　本書之研究目的／10
　第四節　本書之章節架構／13

第二章　智慧創作專用權之財產權屬性與相關文獻探討
　第一節　資源配置、財產制度與原住民族智慧創作／18
　第二節　財產權、公共領域與圈地運動／44
　第三節　財產權之正當性判斷理論與智慧創作專用權／65
　第四節　多元文化的面貌——原住民族傳統習慣與現行法制／83
　第五節　小　結／90

第三章　研究方法與過程
　第一節　方法論與研究方法／91
　第二節　原住民法律議題之研究方法／92
　第三節　向來之法學研究方法／94
　第四節　質性研究的典範／95
　第五節　質性研究之評價標準與研究倫理／110

第四章　實證資料分析與發現
　第一節　受訪者之基本資料／116
　第二節　研究發現／118
　第三節　本章總結／232

第五章　結　論
　第一節　研究心得／240
　第二節　後續研究／244
　第三節　研究建議／245

參考文獻／253

附　錄
　一、原住民族傳統知識創作保護條例／271
　二、立法院公報第96卷第85期院會紀錄／276
　三、圈地法案／316
　四、圈地地圖／317
　五、受訪者基本資料／318
　六、研究參與同意書／319
　七、協助謄寫逐字稿同意書／321
　八、行政院原住民族委員會辦理部落核定作業要點／324
　九、行政院原住民族委員會推動原住民族部落會議實施要點／327
　十、信義鄉潭南村部落會議開會通知單／332
　十一、99年度雙龍部落會議第二屆第十二次會議紀錄／336
　十二、99年度雙龍部落會議第二屆第十三次會議紀錄／338
　十三、達瑪巒（地利村）部落99年度第十次部落會議會議紀錄／243

索　引／347
 

推薦序

作者創作的背景與價值

　　台中高分院的林三元法官，一個熱情洋溢與勤學不倦的法官，完成了原住民傳統智慧創作保護的研究，不但在學理上建構了一套新的思維，更透過實證研究闡述了法學的社會價值。

　　我認識三元法官已經超過十年，他的求知慾望及旺盛生命力，不但引領自己在學識上的積極成長，更帶給周邊的人寬廣的知識分享與生活經驗。

　　三元在2003年進入交通大學科技法律研究所，是本所歷史上第二位考進博士班的。早年在英國攻讀碩士時，他就以法學研究為主，不是修些課就拿學位的；加上在實務界工作多年，就讀本所時，對於研究方法的創新，以及理論與實務的結合，特別是社會經濟與實證研究，有著高度的熱忱及投入。三元在博士生階段，已經協助開設基礎法學的課程，他的口語流暢，思路清晰，加上生動活潑的教學，是本所授課的台柱之一。

　　更令人激賞的，三元將經濟分析以法律人的語言融入法學教育之中，讓債總、債各課程都活絡起來，不再是艱澀難懂的法釋義學；他在科際整合上，實證了唯有不同領域都能有相當深度的基礎時，才能跨越領域融合知識。科際整合不是將個別領域的語言交互引用一番，就稱得上是整合的。國內對於跨領域知識整合已經喊了好多年，我們常發現所謂的法律經濟分析，是不懂法律的經濟專家，套用經濟理論與模式來分析法律；對於法律人而言，這樣的對話基礎與整合共識，是薄弱的，是無感的。至於跨領域的培訓，更常見的是「智慧財產管理」，將智慧財產權法的教學，加上商學院的課程，再偶而請技術專家來解說特定科技的粗淺概念，這般地表面加總，就號稱可以培養既懂法律、又懂科技，還懂管理的人才，豈不怪哉？

　　研究方面，三元透過長年的實務經驗，以及不斷求知求新的毅力，協助我們將實證方法帶入法學研究中，更將經驗與研究實踐在法學之中。伴隨著對知識的體驗與成長，三元在進行研究時，深入其境親身體驗，發現原住民「分享」的觀念與傳統，相對於智慧財產權專有與「獨占」的基本法理格格不入外，更提出保護傳統智慧創作，必須融入民族特有的決策模式，方能有效處理由於科技創新所衍生的法律權能。他的論文超越了將實證作為研究的方法之一，更重要的，他闡釋了「實證」其實就是法律設計、形成與實施的「實際驗證」。

　　三元在質性研究上下了不少功夫，對於法學研究有相當大的影響。由於台灣的法學教育對於量化分析能力的建構相當有限，加上量化方法本身的侷限，本所在推動實證研究時，深知以質性為主，以量化為輔，可以讓法學的研究更符合法律人深度求真求知的習性，對於學理的探討及實務的論辯，都有直接的助益。

　　交大科法所在法學的實證研究上，是台灣法學界的先驅，對於實證研究，我們認為不僅是一種研究方法，更是拓展法學價值與理念的實際作為；因此我們所倡導「實證化、國際化、整合化」，其背後的理念就在於透過對於學理與實務的實際驗證，我們才能深刻理解，法律是人類共同生活的經驗，不是在一國之內宣稱法學盟主的狹隘心態可以成就的；法律之可為多元社會的規範，是因為規範本身就必須是多元整合的。

　　這本書不僅顯現了三元在學術研究上創造的價值，更重要的意義在於三元在創作過程中，經歷了與交大科法所的共同成長，體驗了這段學術研究的歷程，見證了一段法學研究與法律實踐的歷史軌跡。交大科法以這樣的博士為榮，我則何其幸運，在個人的學術生涯中，能有這般引以為傲的學生、朋友與同事，特為之序。

交通大學科技法律研究所創所所長
台灣科技法學會理事長
劉尚志

推薦序

做一個善於聆聽的法律人

　　這幾年最令人振奮的一件事，就是愈來愈多司法實務界的人，願意停下來專心聆聽原住民的聲音。國家法律終於有機會接受民族文化差異的挑戰，重新審視追求公平、一致和穩定的法律秩序背後，我們可能犯的邏輯暴力。

　　其實日據時代以來，日本殖民政府劃定「番界」，推行非一般化的「番政」，1945年之後，中華民國政府更沿襲前朝政策，設置30個山地鄉和25個平地原住民鄉鎮市；在在顯示這兩個現代型國家，原本就已經注意到並承認了台灣原住民族的差異事實。不過，他們都將「番政」和「山地行政」視為一種「過渡性」措施，引導原住民像主流社會認同，並認為這是原住民完成現代化的必經歷程。正因為如此，一百年來的原住民政策，只有行政操作，完全沒有法律建構；是一個只能以生活改善來搪塞、嚴重跛腳的民主政治。

　　真正改變的契機始於1990年代初的修憲工程，這是原住民「法律存在」的第一個高峰。它不但明確規定原住民中央民代的席次（第4條）、肯定多元文化（第10條第10項）、強調「民族意願」（第10條第11項），更在1994年將「原住民」正名入憲。這之後，有關原住民族的專屬法律才一一出爐。而2005年，「原住民族基本法」的通過，則是另一座高峰，深化了民族的主體性，全面挑戰我們既有的法政思維，其衝擊層面極為深廣。基本法頒布之後，許多相關子法之遲遲未能推出，難度不言可喻。

　　瓶頸的突破，需要兩個方面工作的配合與努力：一是思想層次的躍昇，真誠接受多元與差異，從法理的高度，反省我們的法律秩序；一是深入實務層面，從具體實踐的經驗中，累積解決普遍與個別、統合與殊異間矛盾對立的判斷能力。基本上1990年代之後，台灣在接引國際原住民運動的成果，吸收新一代人權思想的啟迪上，都有相當的進展。台灣社會的多元性，已經是大家共同接受的現實。但是，20年過去了，為什麼唯獨在原住民的法政議題上，我們成長的有限甚至原地踏步呢？我認為法界實務的參與和研究太少，應該是主要的原因之一。在避免觸法的顧慮下，行政部門只能在既有的法規框框裡打轉。思想的開明，如果沒有實務的回應，永遠只能是觀念的存在。這正是當前原住民族法政世界面臨的處境。

　　作為一位法官，三元兄的這本論著，為我們做了觀念與實踐間對話的絕佳示範。他回到原住民實際的生活世界，論證了原住民族傳統智慧創作專用權之正當性。這或許可以為我們停滯不前的「原住民族基本法」，帶來鬆解之道，一如太平洋的風吹開我們長久被禁錮的心門。我知道三元兄有一顆柔軟的心靈，一對善於聆聽的耳朵；有一位愛護他的岳母和美滿的家庭，也有許多相互砥礪的朋友和同事；我深信這些資產一定會讓他的判決更符合人性，他的法律素養更能貼近苦難的人間。

行政院原住民族委員會主任委員
孫大川
2013年3月4日

自　序

「緣」來、「原」來

　　父親參與闢建中部橫貫公路之後，與軍中同袍繼續留在梨山工作。幼年時期的我，曾經在梨山居住過數年，父親過世後，母親與我雖搬離了梨山，但在小學寒暑假期間，仍然多次上山造訪故人。在我兒時的記憶中，偶有原住民朋友到家中與父母親閒聊，他們腰間配戴獵刀的英雄模樣，深深烙印在我童稚的腦海中！也許正是這一段因「緣」，成就了日後我對原住民法律議題的關心與興趣。

　　2007年12月，攸關原住民族文化資產保護法制，以及一般人民對於文化素材接近、使用權限的重要法案——原住民族傳統智慧創作保護條例——終於立法院通過 ，並經總統公布 。但是，與原住民族有關的法律議題，一直不是台灣法學研究的主流，這個全新的法律，也未引起法學界太多的關注。

　　法案通過之後，我多次參與行政院原住民族委員會舉辦的會議，也經常到部落與原住民朋友溝通新法的相關問題。心中期待的是，新法可以為長期以來受到法律忽略的原住民族文化，提供新的法制基礎，進而喚醒主流社會，尊重多元文化。而在原創條例的規範下，原住民族或部落得就特定之傳統智慧創作（宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達），透過法定程序申請取得智慧創作「專用權」。換言之，原創條例創設了前所未有的權利類型，而此種專屬於原住民族的新型態權利的立論基礎為何？權利保護之正當性何在？均有必要透過更多的討論，才能逐漸形成共識，進而成為原住民族與主流社會對話的根本所在。

　　在交大科法所就讀博士班期間，我接觸到不同於傳統法學研究方法的新視野，學習如何從跨領域、科際整合的觀點，探索法學議題。因為這些啟發，讓我有勇氣嘗試著以社會科學質性研究的取徑，走進部落向原住民朋友學習，完成訪談之後，再透過紮根理論編碼程序分析文本資料，逐步建立屬於本土的保護智慧創作專用權之正當性理論！相較於傳統法學研究方法而言，這樣的研究方式，相信是一種新的嘗試與突破！因此，本書除了提出「智慧創作專用權」正當性判斷之理論外，亦希望從不同的研究方法出發，藉由社會科學的視角，省思法學研究方法的其他可能方向。

　　本書得以順利付梓出版，首先，要感謝交大科法所劉尚志教授，在我就讀博士班期間的指導與提攜，讓我有幸得以一窺深奧的學術殿堂。我也要感謝交大科法所所有老師的教導，尤其是王敏銓老師在學術研究上的身教與言教，對我有莫大的啟發。其次，我也要對台大法律學院蔡明誠教授、台英國際商務法律事務所主持律師羅明通博士，深深表達誠摯的謝意。蔡老師是原創條例的權威學者，老師的精闢觀點，對於本書的論述內容，深具啟發。羅律師在著作權法方面的論述，著作等身，提供了作者省思智慧創作專用權的理論基礎。而行政院原民會孫大川主任委員，長期以來關心原住民族之發展，除了勉勵我以「大力入世、微醺守虛」的態度關懷社會之外，更應允為本書作序，鼓舞了我將來繼續為原住民族權益盡一份心力。

　　本書的論述，如能拋磚引玉，應該是每一位參與研究的原住民文化工作者所促成，因為他們的慷慨賜教，才能提供豐富的文本資料。而許多精采的訪談內容，更是超越了書本中的理論敘述，讓我體會到，在田野調查中，尋找知識所在的樂趣。我要特別感謝布農族好友田秀琴，透過秀琴的介紹與引薦，順利訪談多位原住民朋友。而在進行訪談期間，秀琴夫妻不辭辛勞地陪我走訪部落，令人感動！讓我印象深刻的是，和秀琴全家人在都蘭民宿享用早餐的時候，面對太平洋，聽著他們全家用布農族語聊天的當下，有一種置身異國的美感，這也讓我更加堅信，建構多元文化法律制度，避免原住民族文化流失的必要性！

　　本書得以完成，我要特別謝謝家人對我的無私包容。感恩父母的養育之恩，岳母陳鬢女士的無聲鼓勵！感謝親愛的妻子——青霞——對我的支持，讓我知道公平正義的價值所在！懂事認真的兒子們——洪異、洪寬、洪邦——總能帶給家裡源源不絕的歡樂氣氛，我永遠以你們為榮！

　　因為參加交大科法所2013年學術交流活動，有幸拜訪西雅圖華盛頓大學，除了對華大的美麗校園景致留下深刻印象之外，對於西雅圖市名的由來，更有幾分感動。西雅圖（Seattle）市名即是當時「原住民」印地安部落酋長「Sealth」的名字。「新住民」們為了表達尊重長久居住在艾略特灣（Elliott Bay）一帶的「Duwamish」原住民族，就以酋長「Sealth」的名字作為居住地的地名，但因口語誤傳，最後發音變成「Seattle」。由此反思台灣原住民族傳統領域的名稱，變成了口號似的「復興」、「仁愛」、「信義」、「和平」，或許更能提醒我們，「原」來建立尊重原住民族傳統文化的態度，仍是我們應該共同努力的方向，而原創條例的誕生，正是這條道路的最佳起點！

林三元
2013年4月18日
于美國西雅圖