王葉剛

一 合同的概念和種類

1 合同的概念和特點

「合同」也稱「契約」。英文中的“contract”，法文中的“contract”或“ pacte” ， 德文中的“ Ve r t rag” 或“ Kontrakt” ， 意大利文中的“contractto”，都表示合同，而這些用語又都來源於羅馬法中的合同概念“contractus”。1 然而究竟應如何給「合同」下定義，在大陸法和英美法中一直存在不同的看法。大陸法學者基本上認為合同是一種合意或協議，而英美法學者大都認為合同是一種允諾。

合同是反映交易的法律形式，它反映的是等價交換的基本原則。在中國，千百年來，契約的含義基本上仍保持了「合意」和「拘束」的含義。古代漢語中的「契」，在古代同「鍥」，即用刀子刻的意思；「約」，「纏束也」，該詞「反映了遠古時代刻木為信、結繩記事的遺風」。

2 以後衍生出「合意」的意思。

《說文解字》中說：「券，契也。券別之書以刀判契其旁，故曰契券。」《辭源》說：「合同即指契約文書。當事人訂立一個『約』，表示他們願意受其約束」。「契」和「約」的基本含義就是「合意」、「約束」。古代最典型的兩種契約形式「質劑」和「傅別」，都表達了相同的含義。1949年以前，民法著述中都使用「契約」而不使用「合同」一詞。自20世紀50年代初期至現在，除台灣地區之外，中國的民事立法和司法實踐主要採用了合同而不是契約的概念。3 中國民事立法在合同定義上，基本繼承了大陸法的概念，認為合同是一種合意或協議。例如，《民法通則》第85條規定：「合同是當事人之間設立、變更、終止民事關係的協議。」《合同法》繼續沿用《民法通則》第85條的規定。該法第2條規定： 「合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關係的協議。」根據這一規定，合同具有以下特點：

(1) 合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事法律行為。《合同法》第3條規定：「合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。」合同當事人屬平等的法律主體，應當基於自願原則訂立合同。《合同法》第2條第1款規定：「本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關係的協議。」合同屬合法行為，如果當事人作出的意思表示違法，即便當事人已經達成合意，也不能產生法律拘束力。

(2) 合同以設立、變更或終止財產關係為內容。《合同法》主要調整平等主體之間的財產關係，而不調整當事人之間的身份關係。對此，《合同法》第2條第2款規定：「婚姻、收養、監護等有關身份關係的協議，適用其他法律的規定。」當事人之間有關身份關係的協議由婚姻法、收養法、繼承法等法律調整，當然，夫妻、親屬之間有關財產關係的協議，也受《合同法》調整，如夫妻約定財產的協議書，即應當適用《合同法》的規定。

(3) 合同的成立需要當事人意思表示一致。合同又稱協議，相當於英美法上的“agreement”，「協議」一詞在民法中也可以指當事人之間形成的合意。4 當事人必須在平等、自願基礎上進行協商，形成合意。如果不存在平等、自願，也就沒有真正的合意。合同是由平等主體的自然人、法人或其他組織所訂立的，因此，訂立合同的主體在法律地位上是平等的，任何一方都不得將自己的意志強加給另一方。合同是反映交易的法律形式，而任何交易都要通過交易當事人的合意才能完成，所以合同必須是當事人協商一致的產物或意思表示一致的協議。

2 合同的種類

合同的種類是根據一定的標準對合同所作的分類。對合同作出分類並確定不同的法律規則，有助於指導當事人訂立和履行合同，也有助於人民法院或仲裁機構在處理糾紛時正確適用法律。

2.1 雙務合同與單務合同

根據當事人雙方是否存在對待給付義務，合同可以分為「雙務合同」和「單務合同」。雙務合同是指當事人雙方互負對待給付義務的合同，即雙方當事人願意負擔履行義務，旨在使他方當事人因此負有對待履行的義務。在雙務合同中，雙方當事人的權利義務是相互對應的，且是相互依賴的。單務合同是指僅有一方負擔給付義務的合同。在單務合同中，當事人雙方並不互相享有權利和負擔義務，而主要由一方承擔義務，另一方並不負有相對義務的合同。例如，在借用合同中，只有借用人負有按約定使用並按期歸還借用物的義務。

在雙務合同中，當事人一方因自己的過錯不履行或不適當履行合同時， 如果非違約方已經履行合同，可以要求違約方履行合同或承擔其他違約責任；如果非違約方要求解除合同，則對於其已履行的部分有權要求未履行給付義務的一方返還其已取得的財產。但在單務合同中，因主要由一方承擔義務，如果負有履行義務的一方違反了合同義務，則無權要求對方返還財產。同時，對單務合同而言，由於只有一方負擔義務或者另一方雖負有義務但其所負擔的義務並不是主要義務，便不存在雙方權利義務的相互對應和牽連問題。因此，單務合同不適用同時履行抗辯權規則。



2.2 有償合同與無償合同

根據當事人是否從合同中獲取某種利益不同，合同可以分為「有償合同」與「無償合同」。有償是指一方通過履行合同約定的義務而給對方某種利益，對方要獲得該利益必須為此支付相應代價。有償合同是交易最典型的法律形式，實踐中絕大多數合同都是有償的。無償合同是指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時並不支付任何對價的合同。例如，無償借用合同、無償保管合同、贈與合同等。無償合同並非交易關係的典型形式，而是等價有償原則在適用中的例外現象。

由於合同是交易關係的反映，當事人之間的利益關係可能會影響合同義務的內容。例如，《合同法》第374條規定：「保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。」因此，無償保管合同中保管人所負擔的注意義務程度較低，保管人因過失造成保管物毀損、滅失時，雖不能被免除全部責任，但應酌情減輕責任；而在有償保管合同中，保管人則應當負擔較高的注意義務，如果因其過失造成保管物毀損、滅失時，應負全部賠償責任。

2.3 有名合同與無名合同

根據法律上是否規定了一定的名稱，合同可以分為「有名合同」與「無名合同」。有名合同又稱為「典型合同」，是指法律上已經確定了一定的名稱及規則的合同。《合同法》所規定的15類合同都屬有名合同。無名合同又稱「非典型合同」，是指法律上尚未確定一定名稱與規則的合同。例如， 廣告中使用他人肖像的合同、瘦身美容、信用卡、企業諮詢等現代新型合同。5 按照合同自由原則，不論是有名合同，還是無名合同，當事人原則上都可以自由約定合同的內容。

在法律規則的適用方面，對有名合同而言，可以直接適用合同法的規定或其他有關該合同的立法規定。但對於無名合同來說，《合同法》第124條規定：「本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，並可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。」因此，如果合同法分則沒有相關規定，則適用合同法總則的規定。如果其內容涉及有名合同的某些規則，則可以比照適用類似的有名合同的規則，同時參照合同目的及當事人的意思等處理。

2.4 諾成合同與實踐合同

根據合同的成立是否以交付標的物為成立條件，合同可以分為「諾成合同」與「實踐合同」。諾成合同是指當事人一方的意思表示一旦為對方同意即能產生法律效果，即「一諾即成」的合同。實踐合同是指除當事人雙方意思表示一致以外，尚需交付標的物才能成立的合同。在這種合同中，僅雙方當事人意思表示一致，尚不能在當事人之間成立合同關係，還必須有一方實際交付標的物的行為。例如，《合同法》第367條規定：「保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。」

諾成合同與實踐合同的生效時間是不同的：諾成合同自雙方當事人意思表示一致時起，合同即告成立；而實踐合同則在當事人達成合意之後，還必須由當事人交付標的物和完成其他給付以後，合同才能成立。諾成合同是合同的典型形態，實踐合同是合同的例外形態，除非法律有特別規定，否則合同一般屬諾成合同。

2.5 要式合同與不要式合同

根據合同是否應以一定的形式為要件，合同可以分為「要式合同」與「不要式合同」。要式合同是指必須依據法律規定的方式而成立的合同。對於一些重要的交易，法律常常要求當事人必須採取特定的方式訂立合同。例如，《合同法》第238條第2款規定：「融資租賃合同應當採用書面形式。」不要式合同是指當事人訂立的合同依法並不需要採取特定的形式，當事人既可以採取口頭形式，也可以採取書面形式。不要式合同是合同的典型形態， 按照合同自由原則，除法律有特別規定以外，合同一般都是不要式的。

2.6 主合同與從合同

根據合同相互間的主從關係，合同可以分為「主合同」與「從合同」。主合同是指不需要其他合同的存在即可獨立存在的合同。例如，對於保證合同來說，設立主債務的合同就是主合同。從合同是以其他合同的存在為存在前提的合同。例如，保證合同相對於主債務合同而言即為從合同。主合同不能成立，從合同就不能有效成立；主合同轉讓，從合同也不能單獨存在；主合同被宣告無效或被撤銷，從合同也會失去效力；主合同終止，從合同亦隨之終止。但在例外情況下，從合同的從屬性也可以改變。例如，在獨立保證中，保證人的責任具有一定的獨立性。

2.7 預約（預備合同）和本約（本合同）

所謂「預約」，是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同；將來應當訂立的合同，稱為「本約」。如將來買賣飛機票的合同為本約，而預先約定將來購買飛機票的合同則為預約。對預約合同而言，本約合同在預約成立時尚未成立。預約合同的成立和生效僅使當事人負有將來按預約規定的條件訂立主合同的義務，而不負履行將來要訂立的合同中的義務。當然，預約在性質上應當屬獨立的合同關係，如果「預約」的一方當事人不履行其訂立本約的義務，則另一方有權請求法院強制其履行義務及承擔違約責任。

2.8 為訂約人自己訂立的合同和為第三人利益訂立的合同

根據訂約人訂立合同的目的是否為自己謀取利益，合同可以分為「為訂約人自己訂立的合同」和「為第三人利益訂立的合同」。為訂約人自己訂立的合同是指訂約當事人訂立合同是為自己設定權利，使自己直接取得和享有某種利益。為第三人利益訂立的合同是指訂約當事人並非為自己設定權利，而是為第三人的利益訂立合同，合同將對第三人發生效力。例如，甲、乙雙方約定由甲訂購乙所製作的蛋糕，由乙送給甲的朋友丙。在該合同中，丙並未參與訂約過程，但依據該合同可享受權利，該合同即屬為第三人利益訂立的合同。

在為第三人利益訂立的合同中，第三人並非訂約當事人，其雖然可以請求債務人履行債務，但在債務人不履行債務時，該第三人無權請求其承擔違約責任。對此，《合同法》第64條規定：「當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。」

一 合同的概念和種類

1 合同的概念和特點

「合同」也稱「契約」。英文中的“contract”，法文中的“contract”或“ pacte” ， 德文中的“ Ve r t rag” 或“ Kontrakt” ， 意大利文中的“contractto”，都表示合同，而這些用語又都來源於羅馬法中的合同概念“contractus”。1 然而究竟應如何給「合同」下定義，在大陸法和英美法中一直存在不同的看法。大陸法學者基本上認為合同是一種合意或協議，而英美法學者大都認為合同是一種允諾。

合同是反映交易的法律形式，它反映的是等價交換的基本原則。在中國，千百年來，契約的含義基本上...

《合同法》的中國特色

1999 年 3 月15日，第九屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國合同法》，不僅表明中國的《合同法》已逐漸趨於完善，而且標誌着中國的民事立法進入了一個體系化的成熟階段。合同法的制定並頒行，為維護市場經濟的法律秩序和保護交易當事人的合法權益將發揮極大的作用，也將為交易的發展和市場的繁榮提供重要的法律保障。該法的頒行，結束了由經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法所形成的三法並立的局面，在完善市場經濟的法律體系方面邁出了重要一步。合同法規定了較為完備的合同法規則，極大地填補了長期以來在合同立法方面的漏洞，也消除了因多個合同法並立而造成的合同法律彼此之間的重複、不協調，甚至是矛盾的現象，改善了中國合同立法的分散、凌亂狀況，實現了合同法律尤其是合同法總則的統一性和體系化。總體而言，《合同法》具有如下重要功能：

一是保障合同自由。《合同法》的內容充分反映了社會主義統一市場的需求，摒棄了反映計劃經濟體制本質特徵的經濟合同概念，充分體現了當事人的意思自治原則，《合同法》貫徹了合同自由原則，允許當事人自主決定是否締約，自主選擇交易夥伴，確定合同的內容與形式，決定合同的變更或解除，選擇糾紛的解決方式等。從規範層面看，《合同法》主要通過任意性規範而不是強行性規範來調整交易關係。例如，《合同法》雖然規定了各種有名合同，但不要求當事人必須按法律關於有名合同的規定確定合同的內容，而只是聽任當事人雙方協商以確定合同條款。只要當事人協商的條款不違背法律的禁止性規定、社會公共利益和公共道德，《合同法》即承認其效力，這在最大程度上尊重了個人私法自治。

二是鼓勵市場交易。《合同法》以鼓勵交易（promoting trade）為其目標，它通過鼓勵交易，有力地促進市場經濟的發展。在合同效力的認定方面，《合同法》嚴格限定了合同效力瑕疵的事由，尤其嚴格限定了合同無效的事由，這就極大地維護了合同的效力，從而實現鼓勵交易的立法目的。《合同法》借鑒英美法的立法經驗，確認了根本違約制度，限制了違約解除的條件；《合同法》採納非實質性變更可不影響合同成立的規則，且明確規定了合同解釋制度和漏洞填補制度，這些都有利於維持合同的效力，鼓勵交易的完成。

三是貫徹契約嚴守原則。合同法貫徹了「契約必須嚴守」（pacta sunt servanda）的原則，這是契約精神的集中體現。契約精神不僅是一種生活道德或者商業道德，它更是守法精神的體現。「民有私約如律令」，「重合同，守信用」，「言必信，行必果」是中華民族傳統道德的重要組成部分，也是社會主義商業道德的主要內容。只有督促當事人信守合同，才能維護正常的市場交易秩序，保障市場經濟有序、正常地發展。《合同法》強調合同對當事人的拘束力，並通過體系化的違約責任規則保障當事人遵守合同約定，貫徹了契約嚴守原則。

四是鼓勵誠信履約。誠信原則是私法乃至整個法律體系的「帝王規則」，在合同訂立和履行過程中，當事人應當信守諾言、忠實不欺、以公平合理的心理狀態和價值準則去實行。《合同法》的重要功能也在於鼓勵當事人誠信履約，該法《合同法》第 6 條規定：「當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。」該條將誠信原則確立為《合同法》的一項基本原則，體現了《合同法》鼓勵當事人誠信履約的立法精神和價值取向。《合同法》在合同的履行、合同的解釋和漏洞填補等方面，都明確規定要遵循誠信原則，這有利於鼓勵當事人誠信履約。

五是維護合同正義。《合同法》不僅保障合同自由，也注重維護合同正義。《合同法》正是實現正義的法律手段，合同正義首先意味着當事人的法律地位平等，平等是交易關係在法律上的要求，也是合同正義的首要內容。《合同法》確認了平等原則，並規定了格式條款的限制規則、強制締約制度、合同效力瑕疵制度等，保障當事人平等的訂約地位，防止當事人一方利用經濟上的優勢地位，或者利用對方生活上的迫切需要、各種從屬關係等濫用合同自由，強迫另一方當事人接受不平等的合同條款，《合同法》通過確認公序良俗原則，也有利於維護商業道德和正常的交易秩序。

六是便於國際交易。在全球化時代，資本和商業交往需要突破某一國界，交易愈來愈需要規則的統一性，從而減少因制度的不統一而產生的交易成本，降低交易費用，這就要求合同法在世界範圍內逐漸統一。作為市場經濟基本法的合同法，不僅應反映國內統一市場的需要而形成一套統一規則，同時也應該與國際慣例相銜接。中國《合同法》既廣泛參考、借鑒了兩大法系成功的合同立法經驗和判例學說，採納現代合同法的各項新規則和新制度，注重與國際規則和慣例的接軌，同時也立足中國的實際，有系統及全面地總結了中國合同立法和司法實踐經驗，力求使中國合同法與國際慣例接軌，這有利於中國企業參與國際市場競爭，促進中國對外投資和貿易的發展。

市場化就是契約化，市場經濟本質上就是契約經濟，《合同法》作為規範交易關係的法律，是市場經濟的基本法，它是支撐整個市場經濟有序運行的支柱。中國《合同法》頒佈至今不足二十年，但其在推動中國市場經濟發展的作用是顯而易見的。然而，隨着市場經濟的發展，將不斷湧現各種新情況、新問題，這一方面給《合同法》的發展注入了新的活力，但另一方面也給《合同法》的解釋與應用帶來了新的挑戰。因此，如何使《合同法》及時有效地適應新情況，解決新問題，不僅是司法實踐工作者的當務之急，更是每一個民法研究人員義不容辭的責任。

王利明

《合同法》的中國特色

1999 年 3 月15日，第九屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國合同法》，不僅表明中國的《合同法》已逐漸趨於完善，而且標誌着中國的民事立法進入了一個體系化的成熟階段。合同法的制定並頒行，為維護市場經濟的法律秩序和保護交易當事人的合法權益將發揮極大的作用，也將為交易的發展和市場的繁榮提供重要的法律保障。該法的頒行，結束了由經濟合同法、涉外經濟合同法和技術合同法所形成的三法並立的局面，在完善市場經濟的法律體系方面邁出了重要一步。合同法規定了較為完備的合同法規則，極大地填補了長期以來...

第一章　　合同與合同法概述
第二章　　合同的成立
第三章　　合同的內容和形式
第四章　　合同的效力
第五章　　合同的履行
第六章　　合同的保全
第七章　　合同的變更和轉讓
第八章　　合同權利義務的終止
第九章　　違約責任
第十章　　合同的解釋
第十一章　買賣合同
第十二章　借款合同
第十三章　租賃合同
第十四章　融資租賃合同
第十五章　承攬合同
第十六章　建設工程合同
第十七章　倉儲合同
第十八章　委託合同
第十九章　行紀合同

第一章　　合同與合同法概述
第二章　　合同的成立
第三章　　合同的內容和形式
第四章　　合同的效力
第五章　　合同的履行
第六章　　合同的保全
第七章　　合同的變更和轉讓
第八章　　合同權利義務的終止
第九章　　違約責任
第十章　　合同的解釋
第十一章　買賣合同
第十二章　借款合同
第十三章　租賃合同
第十四章　融資租賃合同
第十五章　承攬合同
第十六章　建設工程合同
第十七章　倉儲合同
第十八章　委託合同
第十九章　行紀合同