邱慶桓

第一章

兩種道德

罪，不及物動詞。自願偏離上帝為人規定的義務軌道。

罪，就是沉淪到虛無之中。【1】

──韋伯斯特新國際詞典

本書的內容，主要是圍繞著對涉及法律與道德之間關係的現有文獻的不滿而開展。在我看來，這些文獻在兩個重要的方面表現出不足。第一個方面的不足，在於無法清楚界定道德本身的意涵。我們已經擁有過多的法律定義，但是在把法律和道德相比較的時候，人們似乎假定每一個人都知道這一對術語中後者（即道德）的含義。湯瑪斯．里德．鮑威爾曾經說過，如果你能夠思考和某物相關的一件事物，而不必考慮它所關係到的某物，你就具備了法律心智。在我看來，法律心智從整體上來看，一直在耗盡心力地思考法律本身，但卻滿足於對法律與之相關且與之區分的道德不加檢視。

在第一章裡，我將嘗試恢復平衡。為了完成這一任務，我著重在指出我所稱的期待性道德與義務性道德之間的區分。我認為，未能做出這一區分，是導致討論法律與道德的關係時產生諸多含混之處的原因。

隱含在這些話中的另一項重大不滿，所針對的是一項疏忽，即無視於本書第二章標題所稱的「道德使法律成為可能」。當現有的文獻涉及到第二章所討論的主要課題──我稱之為「法律的內在道德」的時候，它們的應對方式通常是三言兩語地評論一下「法律正義」，這種正義概念被等同於一項純粹形式上的要求，即類似案件應得到類似處理。很少有人認識到這樣勾勒出的只是一個更大的問題，這個大問題便是：如何釐清攸關任何法律系統（甚至包括其最終目標被認為是錯誤或罪惡的法律系統）之維持的人類努力方向。

第三章和第四章是對前兩章所提出的分析框架的進一步發展和應用。題為「法律的概念」的第三章，試圖一般性地澄清這種分析框架與各種法律哲學流派之間的關係。第四章「法律的實質目標」，試圖闡明對法律之內在道德的適當尊重，如何限制著透過法律規則可能實現的實質目標的類型。這一章以考察像實質的「自然法」這樣的東西，在何種程度上能夠從期待性道德中衍生出來而收尾。

義務性道德與期待性道德

現在，我來說說期待性道德與義務性道德之間的區別，這種區分本身並不陌生。【2】但是，我認為這種區分的全面含義尚未得到充分的揭示，特別是這些含義尚未在對法律與道德之關係的討論中得到充分的發揮。

期待性道德在古希臘哲學中得到了最明顯的例示。它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現人之力量的道德。在期待性道德中，也許寓有近似於義務性道德的弦外之音。但這些弦外之音通常都極其微弱，如同在柏拉圖和亞里斯多德的學說中所見。當然，這些思想家也認識到，人有時可能無法實現自己最全面的能力。身為一位公民或者一位官員，他可能被判斷為不夠格。但在這種情況下，他會因失敗而不是因疏於履行義務而受譴責；是由於缺點，而不是由於犯錯而受譴責。一般而言，當我們研究希臘人時，掌握到的比較是正確而適當之行為的概念，亦即人在最佳狀態下應採取的行為，而非善惡的概念和道德主張與道德義務的概念。【3】

如果說期待性道德是以人類所能達致的最高境界作為出發點的話，那麼，義務性道德則是從最低點出發，它確立了使有序社會成為可能，或者得以達致其特定目標必要的基本規則。它是《舊約》和《十誡》的道德，它的表達方式通常是「汝不得……」有時則是「汝應當……」，它不會因人們沒有抓住充分實現其潛能的機會而責備他們；相反地，它會因為人們未能遵從社會生活的基本要求而責備他們。

亞當‧斯密在《道德情感論》（The Theory of Moral Sentiments）中所採用的一個比喻，可以說明我在這裡所描述的兩種道德之分。【4】義務性道德「可以比作語法規則」；而期待性道德則「好比是批評家為卓越而優雅的寫作所確立的標準」。正如義務性道德諸規則規定了社會生活所必需的條件一樣，語法規則規定了維護語言作為交流工具的必要條件。正像期待性道德諸原則一樣，一流的寫作原則必定「是靈活、模糊和不確定的，與其說它們為我們提供了達致完美境界之確定無誤的指引，還不如說它們只是描述了我們應當追求的這種完美境界」。

說到這裡，有必要選取某些人類行為的形式，並試問一下這兩種道德將如何對之做出判斷。我所選擇的例子是賭博。在使用這個字眼的時候，我腦海中浮現出來的不是像「一便士牌局」這樣的聯誼遊戲，而是高賭注的博弈──在邊沁《立法理論》（The Theory of Legislation）的譯本中，這種博弈有一個獨特的名稱：「深度遊戲」（deep play）。【5】

那麼，義務性道德將如何看待如此界定的賭博呢？在典型的情況下，它會預設一位假定的道德立法者，來負責確定賭博是否如此有害，以至於我們應當認為對所有人都有效的「不得從事賭博活動」之一般性道德義務是存在的。這位立法者可能認為賭博是一種時間和精力的浪費，它就像毒品一樣影響著那些上癮的人，它會引起許多危害社會的後果；比如它使賭徒們忽視自己的家庭，忽視自己對社會的義務。

如果我們所假定的道德立法者曾經受教於傑瑞米．邊沁以及後來的邊際效用學派經濟學家，他便可能找到一些很好的理由來宣布賭博具有內在的有害性，而不僅僅是由於它的間接後果才變得有害。如果一個人的全部財產有一千元，他將其中的五百元投入所謂的公平賭博中。在這種情況下，他所參與的這場交易的可能收益與可能損失並不平衡。如果他輸了，他所付出的每一塊錢都會對他的福祉造成更嚴重的影響。如果他贏了，他所得到的五百元從效用上來看，少於他如果輸了便會支出的那五百元。於是我們得出了一個有趣的結論：兩個人自願打交道，彼此都未曾打算傷害對方，但卻達成了一項對雙方都不利的交易──當然，這是根據骰子擲出之前的情況來判斷的。

在權衡了所有因素之後，義務性道德論者很可能會得出這樣一個結論：人們不

應當從事高賭注的賭博活動，也就是說，他們有義務避免「深度遊戲」。

這樣一項道德判斷和「賭博是否應當為法律所禁止」這個問題之間，有著什麼樣的關係呢？答案是：它們有直接的關聯。我們所假定的道德立法者無須對他的判斷方法做出重大改變，便可以將其角色轉換成法律規則制定者。身為一位法律規則制定者，他將會面臨某些當他身為道德家時可能會用決疑法（casuistry）來解決的問題。他必須決定如何對待技巧類遊戲和部分依靠技巧、部分依靠運氣的遊戲。身為一部制定法的起草者，他將面臨如何區分作為娛樂的小賭注博弈與有害的賭博形式的難題。如果不容易找到一個公式來確定這種區分，他可能會傾向於將所有的賭博形式，都納入到他所起草的法律的規制範圍之中，而將區分無害博弈和有害賭博的任務留給檢察官。在採取這種通常被委婉地稱為「選擇性執法」（selective enforcement）的權宜之計之前，我們這位從道德家轉化而來的立法者，必須反思這樣一項原則的普遍適用性所帶來的危險後果──這種「選擇性執法」已經成為現實執法機制中最常見的成分。在起草和提議其法律條文的時候，他可能還會將其他許多類似的因素納入考慮。但是，在任何環節上都不會出現明顯偏離他在決定是否將賭博認定為不道德時，所採用的方法的情況。

現在讓我們來看看賭博在期待性道德觀點中呈現何種樣態。在這一觀點下，我們所關注的並非賭博可能造成何種具體的損害，而是賭博是否值得一個人努力為之的問題。我們認識到：在人間事務中，風險伴隨著所有創造性的努力，而一個從事創造性活動的人，不僅應當承受他的角色所承載的風險，而且應當欣然面對這種風險，這是正當且良善的（right and good）。但是，賭徒培育的是風險本身。由於不能接受做人所應承擔的責任，他找到一種方式來享受人生中的一種刺激快感，而逃避人生中的種種負擔。高賭注的賭博實際上變成了一種拜物主義，這種賭博和性本能的某些變異形態之間的相似性是非常明顯的，且實際上已經在關於沉迷性賭博（obsessive gambling）的大量心理學文獻中得到了印證。【6】

因此，期待性道德對賭博做出的最終判斷不會是一項譴責，而是一種輕蔑。對於這樣一種道德來說，賭博並非對一種義務的違反，而是一種不適合一位具備人類才智之士去從事的活動。

那麼，透過如此的判斷對法律有何意義呢？答案是對法律不具有任何直接的意義。法律不可能強迫一個人做到他的才智所能允許的最好程度。想要尋找可行的判斷標準，法律必須轉向它的「遠親」──義務性道德。在這裡，它將會找到有助於判斷賭博是否應當被法律所禁止的尺度。雖然期待性道德與法律不具有直接的相關性，但它的間接影響卻無所不在。我們的整個法律體系展現出一套規則的複雜組合，旨在將人們從盲目的隨機行為中拯救出來，使其安全踏上從事有目的的創造性活動的道路。如果一個人在與另一個人進行交易的時候，基於對事實的理解錯誤而支付了款項，準契約法（law of quasi contract）會要求返還。契約法會宣布基於對相關事實的雙向認識錯誤（mutual misapprehension）而簽訂的合約無效。根據侵權法，一個人可以積極地行動，而無須負責賠償作為其行動之偶然副產品的損害，除非他所從事的是某種會造成可預見危險的營生──在這樣的情況下，這種危險可以計算入他所從事活動的一項保險精算成本（actuarial cost），並因此可以作為事先的理性計算的條件。在法律發展的早期階段，這些原則未曾得到確認。它們如今獲得承認，標誌著歷時若干個世紀減少人類事務中的非理性因素的努力，又獲得了一項成果。

但是我們沒有辦法強迫一個人去過理性的生活。我們只能做到將較為嚴重和明顯的投機和非理性表現，自他的生活排除。我們可以創造出一種理性的人類生存狀態所必需的條件。但這些只是達致那一目標的必要條件，而不是充分條件。

注解�_

【1】「Die Sünde ist ein Versinken in das Nichts.」這句引文也許純粹出自想像。我是從很久以前讀過的資料中回憶起這句話的。研習神學的朋友們無法確定它的來源。他們告訴我，這句話中所包含的思想是奧古斯丁主義的，而且，卡爾．巴特說過一句非常類似的話：「罪，就是沉入無底的深淵。」（Die Sünde ist ein Versinken in das Bodenlose）不過，「無底深淵」（das Bodenlose）意味著限度或界限的缺失，因而表示對義務的違背。我在尋找一種方式來表達從期待性道德的角度所看到的罪的概念―而這種罪是指在實現人之品格自身的努力中失敗。

【2】例如，我們可以參見琳賽（A. D. Lindsay）的《兩種道德》（The Two Moralities），一九四○年；麥克貝思（A. Macbeath）的《生存試驗》（Experiments in Living），一九五二年，第五五～五六頁以及全書各處；拉蒙特（W. D. Lamont）的《道德判斷諸原則》（The Principles of Moral Judgment），一九四六年，以及同一作者的《價值判斷》（The Value Judgment），一九五五年；哈特（H. L. A. Hart）的《法律的概念》（The Concept of Law），一九六一年，第一七六～一八○頁； 芬尼利（J. M. Findlay）的《價值與意圖》（Values and Intentions），一九六一年；理查．布蘭特（Richard B. Brandt）的《倫理理論》（Ethical Theory），一九五九年，特別是其中的第三五六～六八頁。我在這些演講中所採用的「期待性道德」和「義務性道德」這一組術語本身，未曾出現在上述任何作品中。例如，琳賽區分了「我的身分及其附帶之義務」的道德與追求完美的道德。芬尼利的書因為討論了對義務這一概念的「激勵性」濫用而具有特殊的價值。

【3】請對比：「古希臘人從未建構出類似於近代意義上的法權概念的東西」，參見瓊斯（Jones），《古希臘人的法律和法律理論》（The Law and Legal Theory of the Greeks），一九五六年，第一五一頁。

【4】亞當．斯密，《道德情感論》（The Theory of Moral Sentiments）第一卷，第四二二頁。亞當．斯密並不是用這個例子來說明義務性道德與期待性道德之間的區分，而是用它來解釋正義與「其他美德」之間的區分。不過，正義這一概念和道德義務概念之間，的確存在緊密的關聯，儘管一般來說公正對待他人的義務所涵蓋的範圍，可能小於道德義務所涉及的範圍。

【5】請參見重印於《心理學、哲學與科學方法國際叢書》（International Library of Psychology Philosophy and Scientific Metho, 1931）中的希爾德雷斯（Hildreth）的譯本，第一○六頁的註釋。

【6】參見艾德蒙．伯格勒（Edmund Bergler）的《賭博心理學》（The Psychology of Gambling, 1957）一書所列出的文獻目錄（第七十九～八十二頁，注釋一）。

第一章

兩種道德

罪，不及物動詞。自願偏離上帝為人規定的義務軌道。

罪，就是沉淪到虛無之中。【1】

──韋伯斯特新國際詞典

本書的內容，主要是圍繞著對涉及法律與道德之間關係的現有文獻的不滿而開展。在我看來，這些文獻在兩個重要的方面表現出不足。第一個方面的不足，在於無法清楚界定道德本身的意涵。我們已經擁有過多的法律定義，但是在把法律和道德相比較的時候，人們似乎假定每一個人都知道這一對術語中後者（即道德）的含義。湯瑪斯．里德．鮑威爾曾經說過，如果你能夠思考和某物相關的一件事物，而不必考慮它所關係到的某...

二版序

在《法律的道德性》這一新版本中，前四章的內容並沒有太大的改變，只有一兩處些微的校正。唯一有大變動的是增加了第五章，也就是最後題為「對批評者的回應」這一章。

前四章基本上沒有更動，並非表示我對內容完全滿意，僅僅意味著我在重新思考其中所涉及的問題時，並沒有十分重大的進展，因此，無法對一九六三年演講中首次表達的那些觀點刪增內容。只能說明我基本上仍然堅持自己在那些演講中所顯示的立場。

我希望新增加的第五章不會被簡單地看成是一項辯論術練習。許多年以來，英語世界中的法律哲學基本上是被奧斯丁、格雷、霍姆斯和凱爾森的傳統主宰著。他們對法律的整體觀點所占據的核心地位並不意味著這種觀點被人們完全接受：即便是它的支持者們，也時常顯示出對它的某些意涵感到不滿意。在本書新的總結性章節中，我認為自己比以往更能準確地表達對分析性法律實證主義的不滿。為此我深深感謝那些批評者們，特別是哈特、羅奈爾得‧德沃金和馬歇爾‧柯恩。他們對我的批評時常一語中的，並沒有被論辯性攻擊中常見的自我保護、語焉不詳弄得含糊不清。透過清楚表述其思想的基本前提，他們也幫助我對自己的思想進行類似的澄清。

由於本書的第一版被一些法律社會學和人類學的學者們發現具有一些價值，我想對那些以學術觀點首次閱讀本書的讀者提供一項建議。首先依次閱讀第二章和第五章，暫時跳過其餘各章。這種閱讀方式，一方面可以使他們很快找到與自己專業相關的有價值內容，另一方面可以使他們大致了解法學家們在界定自己的研究主題時，所存在的基本觀點分歧。

最後，我要表達對我的祕書瑪莎‧安妮‧埃利斯和耶魯大學出版社的魯斯‧考夫曼的感激之情，他們的細心和耐心，不僅消除了我許多日常生活和寫書之間的諸事煩憂，最後還大力協助處理手稿付梓過程中的瑣細事務。

富勒（Lon L. Fuller）

一九六九年五月一日

二版序

在《法律的道德性》這一新版本中，前四章的內容並沒有太大的改變，只有一兩處些微的校正。唯一有大變動的是增加了第五章，也就是最後題為「對批評者的回應」這一章。

前四章基本上沒有更動，並非表示我對內容完全滿意，僅僅意味著我在重新思考其中所涉及的問題時，並沒有十分重大的進展，因此，無法對一九六三年演講中首次表達的那些觀點刪增內容。只能說明我基本上仍然堅持自己在那些演講中所顯示的立場。

我希望新增加的第五章不會被簡單地看成是一項辯論術練習。許多年以來，英語世界中的法律哲學基本上是被奧斯丁、格雷、霍...

導讀：富勒法律思想導論
二版序
一版序

第一章　兩種道德
義務性道德與期待性道德
道德尺度
倫理學語彙與兩種道德
邊際效用與期待性道德
互惠與義務性道德
在道德尺規上確定指針的位置
獎賞與懲罰

第二章　使法律成為可能的道德
造法失敗的八種形式
造法失敗的後果
追求合法性之完美境界的期待
合法性與經濟計算
法律的普遍性
頒布
溯及既往型法律
法律的清晰性
法律中的矛盾
要求不可能之事的法律
法律在時間之流中的穩定性
官方行動與公布的規則之間的一致性
合法性作為一種實踐技藝

第三章　法律的概念
法律的道德性與自然法
法律的道德性與實證法的概念
科學的概念
本書提出的法律觀所遭遇的反對觀點
哈特的法律的概念
法律作為有目的的事業，和法律作為社會力量的表現事實

第四章　法律的實體目標
法律的內在道德相對於實質目標的中立性
作為實效之條件的合法性
合法性與正義
法律的道德性與以未受界定之罪惡為目標的法律
法律的道德性中蘊含的人類觀
有效法律行動的限度問題
法律的道德性與經濟資源的分配
法律的道德性與制度設計的難題
制度設計作為一種經濟考量的問題
界定道德共同體的難題
實質自然法的最低限度的內容

第五章　對批評者的回應
分析法實證主義的結構
對合法性原則最低限度的尊重，對於一套法律體系的存續來說是否必需？
合法性諸原則是否構成一種「法律的內在道德」？
這場討論的一些衍生意涵

對《法律的道德性》的評論文章一覽表
附錄怨毒告密者的難題
富勒年表
譯名對照表

導讀：富勒法律思想導論
二版序
一版序

第一章　兩種道德
義務性道德與期待性道德
道德尺度
倫理學語彙與兩種道德
邊際效用與期待性道德
互惠與義務性道德
在道德尺規上確定指針的位置
獎賞與懲罰

第二章　使法律成為可能的道德
造法失敗的八種形式
造法失敗的後果
追求合法性之完美境界的期待
合法性與經濟計算
法律的普遍性
頒布
溯及既往型法律
法律的清晰性
法律中的矛盾
要求不可能之事的法律
法律在時間之流中的穩定性
官方行動與公布的規則之間的一致性
合法性作為一種實踐技藝

第三章　法律的概念...