作者-高子淵 -FindBook 找書網

推薦序1

　　證券交易法為金融管制法律之重要一環，規範有價證券之募集、發行、買賣及其管理與監督，確保有價證券交易之安全、公開與公平，以保障投資、發展經濟。而為確保有價證券交易之安全、公開與公平，對於從事證券交易之人設有作為及不作為之義務，違反此等義務者，輕者處以行政罰鍰；重者，例如：未向主管機關申報生效，即逕為公司股票、公司債券等有價證券之募集及發行，以其違反或破壞證券交易應受監督與管理之基本原則；或證券交易涉及詐欺、散布不實資料、操縱股價行為而損害投資大眾之財產及投資信心等嚴重影響及擾亂證券交易市場之公平及穩定秩序者，則科以刑罰，甚至以3年以上10年以下有期徒刑之重罪相繩（證券交易法第171條規定參照）。另一方面，適用證券交易法而其違法行為有刑罰罪責之行為客體「有價證券」，固有明文列舉為政府債券、公司股票、公司債券（證券交易法第6條第1項前段）及明定新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券（證券交易法第6條第2項）；且上述有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券（證券交易法第6條第3項）。但為因應資本市場之發展可能衍生新形態之有價證券亦須予以規範，並有概括之授權規定：「經主管機關核定之其他有價證券」，亦屬證券交易法所稱有價證券（證券交易法第6條第1項後段），而有證券交易法之適用。從而其募集、發行、買賣及其他交易行為有嚴重違法者，亦將依相關刑罰規定受刑罰處罰。由於經主管機關核定之其他有價證券，其交易行為即受證券交易法之規範，並有受刑罰處罰之可能，則此種法律授權經由主管機關之核定，即屬於法律所規範行為之客體，即可擴大刑罰處罰之範圍，有無違反「罪刑法定原則」，以及此項授權方式有無違反「授權明確性原則」，涉及人權之保障及合憲性審查之憲法議題，值得重視與討論。

　　台灣法學基金會相當重視此項憲法議題之討論，於民國112年9月16日及10月7日假臺灣大學法律學院國際會議廳舉辦2場學術研討會，分別以「經濟刑法空白授權與人權保障」及以「金融管制法律合憲性審查」為主題，邀請資深實務工作者由前最高行政法院法官轉任之律師及財經法律或刑事法學者撰寫報告或擔任與談人，共同深入研究及公開討論。本書即是彙整上述2場學術研討會之報告文章而成，共有8篇文章。其中有多篇文章均聚焦於「臺灣存託憑證」（在臺灣設立之存託機構在中華民國境內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證。換言之，係由外國發行公司或其有價證券持有人，委託在臺灣之存託機構發行表彰該外國有價證券之可轉讓憑證），是否為依證券交易法第6條第1項後段經主管機關核定之有價證券而有證券交易法之適用，其違法之交易行為並應受相關刑罰規定之制裁？以及76年9月12日當時主管機關發布公告之(76)台財證(二)字第900號函令：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。說明：依證券交易法第六條第一項規定辦理。」是否可認為該函令所稱「其他具有投資性質之有價證券」，解釋上已包括有核定「臺灣存託憑證」性質之有價證券，為應受我國證券管理法規範之有價證券之意涵。並因此討論該函令之公告形式是否真正符合法律規定「核定」之文義，以及主管機關為該「核定」時所應履行之正當法律程序。並進而討論該授權主管機關核定其他有價證券並得適用刑罰制裁之法律規定，是否違反「授權明確性原則」及違反「罪刑法定原則」之「法律保留原則」而有違憲之疑義。報告文章之論證過程，有彙整及闡明歷來司法院大法官有關「法律保留原則」、「罪刑法定原則」、「授權明確性原則」之解釋，並批評法院認定「臺灣存託憑證」為依證券交易法第6條第1項後段經主管機關核定之有價證券之裁判見解者；亦有介紹並比較外國實務及學說對立法者授權行政機關制定法規及補充刑罰構成要件是否合憲之審查標準以明確其授權之界限及條件者；亦有就特定違法之證券交易行為，以其有抽象危害證券交易市場之公平及穩定秩序及損害投資大眾之財產及投資信心，即科以3年以上10年以下有期徒刑之重罪，是否符合「罪刑相當原則」而有違反憲法比例原則之嫌，加以評論者。本書彙集之報告文章就涉及刑罰之「授權明確性原則」之合憲性審查標準，匯整相關之司法院大法官解釋及國內外學說，並介紹外國法院相關之合憲性審查標準做比較，提供豐富多元之應參酌及考量因素，值得參考，有學術上之貢獻。而各篇文章對同一議題所表示之見解，呈現各種不同角度之辯證方法，見仁見智，各有千秋。對授權補充刑罰構成要件是否合憲之議題有研究興趣者，值得一讀予以探索、反思及辨正，故特為序。

廖義男　謹識

中華民國112年10月

推薦序2

　　政府對人民基本權利的保障與限制，依據憲法精神，除了要有明確的法律依據外，更應嚴格要求法律用語的具體明確，不應由主管機關任意解釋，以免有損人權。

　　我國證券交易法不若美國證券交易法對各類名詞定義的完整詳盡，亦不若日本證券交易法頻繁修法以擴大證券範圍，卻長期授權主管機關對「有價證券」進行解釋或定義，殊不知這些名詞釋義，因金融秩序之維護涉及是否構成犯罪，致人民無意中負擔刑事責任。因該法本應以法律條文就處罰對象、範圍予以明示，如授權主管機關自行補充，甚至自行補充解釋昔日動員戡亂時期之令函，顯然忽略「罪刑法定」、「法律明確」等原理原則，而有違憲之嫌。正因如此，歷來司法院對證券交易的空白刑法多有針貶，並強調只有立法機關才能定義犯罪行為的要件與態樣。

　　臺灣存託憑證（下稱TDR）是近年典型的事例，主管機關未及時提出證券交易法的修正案，漏未將TDR納入法律規範，其後只能透過牽強的行政函釋予以補遺，何況政府似未踐行「核定公告」程序，又法院往往對新興有價證券的專業知識未及瞭解，容易偏聽主管機關對有價證券的「擴大解釋」，進而導致被約制的對象無端受到嚴重的刑事處罰，這是值得各界深思的人權重大議題。

　　在我國如何認定「有價證券」一直存在爭論，觀諸近期我國眾多法律學者、人權組織皆指出，以「罪刑法定原則」檢視現行證券交易法第6條的規範，明顯對構成要件、核定等用語都欠明確，再者其所對應的刑罰又重，不符法律明確性的要求，無怪乎人權團體一直認為這樣的法律要件，對人權侵害甚鉅。有鑑於此，筆者認為，我國證券交易法的規範內容密度有待加強，尤應參考美國、日本等國家的金融法制，以法律條文或踐行立法程序詳細補充有價證券的具體範圍。

　　TDR是「國內」有價證券，國內第一檔TDR「福雷電子」是在民國87年發行，我國行政主管機關在76年安能預見十多年後的新興有價證券問世，而可提前預先公告規範？是以，財政部於76年9月12日以臺財證(二)字第900號函發布的公告（下稱第900號公告），有其時代背景目的，特別是處理昔日動員戡亂時期的外國有價證券與貨幣等問題，以各種合理的邏輯去推論，行政機關皆不可能有如此思維，可預先十年「超前部署」將TDR納入證券交易法規範，更遑論該第900號公告適用的前提必須是「外國」有價證券，TDR學理通說均認為是「國內」有價證券，不在該函釋的規制範疇中。

　　此外，司法院大法官釋字第680號解釋曾針對懲治走私條例授權行政院公告何為「管制物品」乙事，認為已嚴重違反「授權明確性」及「刑罰明確性」等原則，據此標準，上述第900號公告若是跳過法律位階，而嘗試以職權命令去定義「有價證券」，亦難符合「授權明確性」及「刑罰明確性」等要求。

　　總之，早年我國公法不發達時期的職權命令、行政函釋，應與時俱進，隨時予以更新調整，以符合現行法律原則的要求，並兼顧國際法學思潮的演進，而政府高權行為與人民基本權利相牴觸時，法律理應自維護民眾權利的角度出發，何況政府的措施有爭議或瑕疵時，法院更該勇敢地指出其不足，而非避而不談。

　　本人在大學法律系所教學數十載，復濫芋律師有年，深感法治推動重心，正是「法律保留」、「罪刑法定」、「法律明確」、「授權明確性」等概念，特別是我國早將人權兩公約國內法化後，更應「毫無瑕疵」地完善民眾權利的徹底保障。此次台灣法學基金會董事長謝哲勝教授有鑒於此，特就相關問題廣邀學者專家作深入之探討，對於弘揚法治，保障人權，貢獻深巨，令人欽佩，爰略綴數行，並祝研討會圓滿成功！

楊崇森謹識

中華民國112年10月

推薦序3

　　本次研討議題，主要是金融管制法律的合憲性審查問題，其涉及法律明確性授權主管機關補充法規之憲法界限（法律保留與授權明確性）、金融管制法律的實質合憲性審查、金融犯罪處罰之罪刑法定原則與責罰相當原則（罪刑相當原則）。以上問題，是長年司法院大法官審查金融管制法律與個案時之重要憲法原則，可見不論此研討會之議題設定，或參與學者專家所提出之報告及與談內涵，皆屬專精，深具參考應用價值，個人收穫良多，亦感欽佩！

　　我們司法院大法官從民國37年司法院大法官解釋會議規則，47年修正為司法院大法官會議法，直至82年以前，皆屬於大法官會議型態，解釋憲法。在82年以後，改稱司法院大法官案件審理法，此時可稱司法院大法官釋字第000號解釋，也即是屬於大法官解釋年代。111年1月4日施行憲法訴訟法，正式進入解釋裁判化及審理法庭化的時代，司法院大法官組成憲法法庭，程序法庭化，審理結果裁判化，公開透明，健全憲法審查制度，以符合憲法所揭櫫司法權之本質。現代可以說是憲法訴訟時代。有關人民聲請法規範憲法審查及裁判憲法審查，依憲法訴訟法第59條規定，人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。前項聲請，應自用盡審級救濟之最終裁判送達後翌日起之6個月不變期間內為之。因此，以上聲請案件，須認有牴觸憲法基本權及原則之疑義，且原則上須依法定程序用盡審級救濟程序，始可受理。整體而言，聲請案件之受理原則，也可參照同法第61條第1項規定，人民聲請法規範憲法審查及裁判憲法審查案件，於具憲法重要性，或為貫徹聲請人基本權利所必要者，憲法法庭受理之。

　　本人忝列臺大、政大等校之法律教席數十載，並曾任司法院大法官，認「公平正義」是現代民主法治國家的核心要素，而法律保留、授權明確性、法律明確性、正當法律程序、罪刑法定與責罰相當（罪刑相當）、比例原則等憲法原則，更該是司法機關必須捍衛把關的底線，如若動搖，將危害且侵蝕國家的根基，不可不慎。是現代法律與裁判難免需要受到憲法審查。如從憲法審查之細節而言，可從保障範圍、基本權干預與限制三方面思考，金融管制法律可能涉及憲法基本權利，包含自由權（如人身自由、財產權，例如司法院大法官釋字第488號解釋有關銀行法、信用合作社法及金融機構監管接管辦法之解釋；司法院大法官釋字第672號解釋有關管理外匯條例等攜外幣出入境未申報應沒入規定未違憲之解釋等）、平等權（司法院大法官釋字第675號解釋有關行政院金融重建基金設置及管理條例之解釋）及規範不足（或立法不作為）之國家保護義務等。在基本權干預之憲法審查方面，國家公權力，可包含立法行政及司法等相關機關，侵害或干預人民之基本權，而有牴觸憲法之疑義。基本權干預是否具憲法正當理由，則屬基本權之限制等問題。此在形式合憲性審查，包含法律保留與授權明確性原則，法律明確性原則等。又實質合憲性審查，包含比例原則審查。就法規範之目的正當性、欲達成目的與手段之間之適合性（適當性）、必要性（最小侵害性）與相稱性（損益衡量之狹義比例原則）。

　　總之，落實正當法律程序原則與貫徹憲法保障基本權利及原則之意旨及目的，是現代民主法治國之不可或缺之憲法核心要素，且國家以刑事責任，係極為重度干預人民之人身自由及財產權之手段，其所依憑的根據，不僅要有法律位階之正當性基礎，且該法律構成要件上之概念及用語，應具體明確，不容有任何爭議或模糊地帶，而法院是維持公平正義的最後一道防線，若遇到行政、偵查機關逾越罪刑法定原則的紅繩，即應糾舉錯誤、保障人權。

　　證券交易法部分條文涉及刑罰制裁之要件及其法律效果，干預人民之人身自由與財產權等基本權利甚鉅，自應取法乎上，以比較法觀察，適度參考歐美日等外國立法例，透過縝密詳盡且明確的定義，以限縮主管機關恣意或迂迴解釋之空間，捍衛罪刑法定原則，以落實人權之保障。因此，現行證券交易法顯仍有有精進之餘地，尤其是可能涉及罪名認定的條文，倘若委由主管機關決定其範疇，甚至以空白構成要件，作為刑罰要件，此等作法，是否符合刑罰明確性原則、授權明確性原則，而認為無違背罪刑法定原則，實不無商榷之餘地！又有關證券交易之刑罰甚重，其涉及人民的生命、自由與財產等權利，影響重大。在司法實務上，法院判決處以刑罰前，自應要求其以嚴格標準審認行政措施或處分、偵查等相關機關是否有適用及解釋法律上過苛或濫權等疑義。反之，一旦法院發現移送案件存有認事用法上的高度爭議性，抑或理由不備、理由矛盾時，應該對被告作有利之認定，以杜絕行政機關違反權力分立，逾矩越權代替立法機關行使立法權。此外，經濟刑法之法定刑，往往遠比普通刑法之大多數罪名來得重，法院的審查密度，應有更高審查密度或標準之要求！豈容逸脫罪刑法定、責罰（罪刑）相當等原則，任令恣意或過苛認定之情事發生？

　　臺灣存託憑證（TDR）問題，即是近期引發討論之典型事例。目前不乏商法與刑法之學者專家，認為主管機關因未及時提出證券交易法之修正案，而將臺灣存託憑證納入該法規範，卻迄今仍援用數十年前之存託憑證尚未問世前之職權命令，甚至予以「擴大補充解釋」，此落後立法之規範失調現象，實則已超越法律可能文義之法補充，而非屬所謂法律解釋之範圍，是以導致人民在無法預見法律規範之狀況下，往往受到政府不當之突襲，率而侵害其人身自由及財產權，凡此顯違背罪刑法定原則之舉措，皆值得再推敲。

　　本次議題所稱金融管制法律之合憲性審查，看似法規範合憲性審查，但如從新憲法訴訟法規定，對於個案裁判是否牴觸憲法基本權利保障，以及該裁判所適用之法規範牴觸憲法，則屬憲法訴訟法之重要課題。因此，我們也可討論者，不僅是金融管制法規範本身是否違憲問題，同時可以針對個案裁判本身及其所適用法規範有無牴觸憲法之疑義，亦宜納入討論重點。

　　台灣法學基金會在董事長謝哲勝教授領導下，並經熱心董事、同仁及各界學者專家之努力及支持下，多年不間斷舉辦現代法律理論及實務上深具參考應用價值之研討會，深感佩服！且本人有幸多次獲邀擔任研討會之主持人，深感榮幸！本次「金融管制法律合憲性審查」研討會，再次獲邀擔任致詞及主持人，對與會專家學者所提及的精闢見解，以及參與會議先進朋友具有深度及啟發性討論，獲益良多。最後，衷心企盼我們能持續堅定守護憲法精神，並維護得來不易的法治成果，提升民主法治水準，以達法律之定紛止爭、憲法之權利保障書與定邦淑世之理想目標！

蔡明誠謹識

中華民國112年10月

編者序

　　金融管制法律在全球金融蓬勃發展的浪潮下至為重要，而在法治國原則下，健全的管制規範，除應考量其管制目的外，同時也應謹守人民基本權利保障的分際，兩者間如何達成平衡，實乃立法者及司法實務工作者的重要課題，也是台灣法學基金會長期致力於推動人權保障普世價值的重要目標。

　　有鑑於金融管制法律在行政管制同時往往伴隨相關刑事處罰規範，關乎人民基本權利之保障甚鉅，然而，金融管制刑事處罰是否合乎憲法各項原理原則之誡命，長年以來在學術界與實務界均備受關注，台灣法學基金會針對此等議題，於民國112年9月16日、10月7日分別舉辦「經濟刑法空白授權與人權保障」、「金融管制法律合憲性審查」二場研討會，幸蒙多方專家學者與會，會中藉由憲法上之重要原理原則，從理論面及實務面綜合探討金融管制法律之形式與實質，並提供多元豐富之角度及觀點供各界思辨；為使研討會專家學者所發表之論文與卓見能獲得更廣泛的討論與迴響，使相關學術討論更加完善，並期許未來產、官、學界進一步重視相關議題，因生本書出版之動機。

　　本書的完成，必須感謝所有作者的辛勤寫作及配合以及翰蘆圖書出版有限公司洪詩棠發行人所帶領編輯團隊的盡心協助與專業服務，使本書能夠順利出版。金融管制法律牽涉層面相當廣泛，本書討論議題誠難涵蓋所有面向，編輯作業與規劃有任何不足或疏漏之處，歡迎海內外宏達不吝賜正；至於各篇論文之見解乃作者個人研究之成果，編輯團隊均予以尊重，讀者先進對於各篇論文之見地若有疑義，則適合由各篇作者個別回應。謹代表本書所有作者及編輯團隊感謝各界對於本書及台灣法學基金會的支持，敬請各界先進不吝指教，使本書編輯作業及基金會均能更加精進。

主　編謝哲勝副主編許兆慶

112年11月3日於台灣法學基金會

高子淵

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