爭點解題書-民事訴訟法-律師.司法官.高普特考.各類考試(保成)

爭點01 整軍待發/001
爭點02 訴訟主體：法院/007
爭點03 訴訟主體：當事人/061
爭點04 訴訟之開始/131
爭點05 訴訟之進行/207
爭點06 複雜訴訟型態/235
爭點07 訴訟之審理/385
爭點08 訴訟之終結/493
爭點09 聲明不服/525
爭點10 督促程序＆保全程序/581
爭點11 家事事件/605
爭點12 實體程序綜合演習/633

 

序

　　讀萬卷書，若不知如何寫出有靈魂的論述，不知如何將思辨躍然於紙上，甚至不知如何應用於實際案例中，那一切只是徒然。

　　壹、前言

　　在本書內文開始之前，想先介紹一下筆者所謂法學解題方法論，對此，筆者首先將抽象介紹「何謂良好的解題架構」（此亦涉及法律人之思辨能力），並藉由司律考試變革來突顯此一架構與思辨方式，在今後考試上的重要性，並具體透過一例來解釋說明。

　　首先，想要跟大家分享的是一個核心概念，也就是：「良好的解題架構」對於思考與作答分數占有重要性地位，足以直接影響考試分數，並間接影響讀書方式。自從開始學習民事訴訟法，赫然發現一片新大陸，深深覺得腦中法律那一塊被開啟。尤其民事訴訟法爭點整理的思維更影響我在國考「各科」的寫作方式，與思維模式。詳言之，依照筆者的觀察與經驗，出題者通常都是以「爭點」出發，設計（包裝）成一道題目。從而，在面對題目時，作答者首先應探討本題爭點、可以思考的方向，並將其反映於論述中的第一段 ，而這也就是「審題」（拆開包裝）所必須要進行的工作。再來，宜基於不同利益角度提出學說與實務見解（而非機械式地開肯否兩說，縱使根本不知道學說與實務見解），並提出個人見解或就前述見解加以採擇後，再進一步涵攝於個案，獲致結論。

　　因此，我的解題架構大致如下，至於細節就留待各該題目中說明，或是看我的解題來細細品味吧。必須特別說明的是，這些用語跟架構只是我自己寫題目的習慣，來讓我在考場上備感壓力時，仍能有節奏、有層次地進行論述的一種方式，並不是說一定要這樣寫，或是一定要採取這種類似於判決書中會出現的用語。畢竟考試重要的是能不能看出爭點、論述有沒有層次等等比較實質意義的內容，這些形式只是一種輔助論述的工具而已。

　　在確定上述的解題架構後，其實可以發現，這某程度就是把我們針對特定問題進行思辨的流程明確化。是以，這種方式也可以利用在治學或準備考試上。具體而言，在準備考試時，即得以此種「爭點思維模式」出發，來添加相關知識於自己的法律內涵中。固然法律基礎知識必看必懂必應理解，但在面對爭點時，應該先闡明爭點之所在，輔以實務見解，並採擇「自己在考卷上所欲採納的學說見解，及其理據」，進一步作成筆記或摘要。如此某一爭點在腦海中便可穩固建檔，並節省考試上的思考時間（因為平常讀書時都「想」好了，而不是「背」好喔，因為對於記憶來說，理解勝於背誦）。

　　「理解、分解、重組」這樣的一個順序，某程度上就是人類的記憶方式，也就是說，只要能「理解」法律概念、法律爭點，並將之「分解」成構成要件、法律效果、學說見解、實務見解等要素，最後再加以「重組」成我們面對考卷的表述方式（白話文：用自己的話來寫考卷！不要總是背別人的話，沒有必要虐待自己）。這樣一來，便能經濟且有效地將書本上的知識，轉換為考卷上的表述。筆者更進一步以為，這樣的方式，也才能夠把一套想法化為肥料，滋養自己的知識底蘊。

　　貳、司律考試之作答

　　一、前言
　　工欲善其事，必先利其器。既然「發現、分析、解決問題的能力」本來就非常重要了，而由於考試制度變革，將來這種能力只會持續不斷被凸顯。並且，「發現、分析、解決問題的能力」是司律考試被特別強調的能力、給分重點，是以，筆者將介紹自己考卷上的論述脈絡，呈現筆者是如何於一份法律文書上展現自己的靈魂，展現自己對於各種見解的掌握與個人分析。希望能藉由自己的經驗分享，拋磚引玉，與大家討論出一個比較好的「思考、分析、論述工具」。

　　二、具體給分標準
　　根據考選部表示，簡單來說，目前司律二試法科出題方式均為「綜合性案例題型（實例題）」，非記憶性、單元化之考試方式；而給分標準則分別為：「找爭點的能力」、「對於爭點的分析與思考論述脈絡」、「具體應用的能力（涵攝或個案利益衡量）」。

　　而在2018年2月14日考選部於官方網站公布的「106年司法官、律師考試第二試法律專業科目試題解析與評分重點說明」中，各科說明或多或少都有提到下列評分重點：

　　1.法科作答並無既定立場，亦無標準答案或參考答案。
　　2.評分標準：
　　(1)對爭點掌握度與論述清晰度：應考人對所涉問題之脈絡、迄今相關法理、不同主張與實務見解是否有合宜掌握？內容是否周詳？表達是否清楚？論述理路是否通順合理？有無個人意見（價值判斷）？

　　(2)爭點集中論述：應考人應扣緊各題題目所示，依據相關法律規定與法理逐一分析，避免夾雜與題旨無涉之學說主張或論點。

　　三、筆者作答方式
　　根據詹森林老師曾在課堂上所言，一份好的考卷應該要讓閱卷者知道應答者了解「爭點何在」、「相關學說與實務見解為何」、「應答者採哪何種見解或個人見解為何」及「個案事實的涵攝」。並且，根據筆者經驗，出題者在出題時，往往是先想好爭點，再包裝成題目，因此，既然出題者或閱卷者想看到的是「就爭點的回答」，應答者勢必就必須先把包裝紙拆開（審題），並且把這段拆開的思考過程反映在考卷上，並且緊扣爭點窮追猛打！打到閱卷老師心窩裡！

　　簡單來說，筆者思考與論述脈絡為：爭點探討（因為案例事實哪裡怪怪的，所以我要就什麼方向進行討論）、大前提（法條及相關爭點的不同見解與本文見解）、涵攝（本案事實是否該當大前提以及本文就爭點所採見解）、結論。

　　好！那接下來，就以一個例題來具體解釋筆者的論述方式吧！大家可以先看一下，想想自己會怎麼做答，這樣再來看筆者的寫法，會更有感覺喔！

　　參、筆者論述方式之具體操作

　　請先閱讀下列例題：
　　原告主張當事人間有消費借貸之法律關係，現已屆清償期，起訴請求被告給付借款 新臺幣（下同）100 萬元。被告於訴訟程序中抗辯稱其基於贈與之法律關係收受100萬元，當事人間並無借款關係。原告為此具狀表示，倘法院認為兩造間消費借貸之法律關係不成立，其追加不當得利之法律關係，請求被告返還如備位聲明所示100萬元與其法定遲延利息。而被告當庭表示，其不同意原告所為之訴之追加。試問：對於原告追加備位聲明與主張不當得利之法律關係，法院應如何審理？

　　審完題，劃完關係圖，甚至列大綱後，必須先進行「爭點探討」，簡單解釋作答者待會的討論方向，甚至解釋為何要討論這個方向（注意：本段可以靈活擺在小標題後、大前提前，而不用擺在小標題前）。

　　如：本案法院應如何審理，因原告追加不當得利並為備位聲明，故涉及原告訴之追加與預備合併是否合法，茲論述如下。

　　再來，必須按照爭點各自成一個段落、開小標題，在這裡建議用簡答題作法，也就是「對該段所涉爭點的簡單回覆，加上結論」。

　　如：(一)本件追加不當得利之部分，因與原請求判決基礎事實同一，該當「請求之基礎事實同一」，故原告之追加合法。

　　開完小標題後，如果覺得有必要再次進行爭點探討，進一步解釋應答者思考脈絡、理路的話，可以再簡單探討一次。完了之後，就開始大家所熟悉的三段論法囉！

　　對此，第一，在大前提的層次，法條應正確援引，並適時提出背後法理、制度目的、立法理念（注意「法條與法理交錯援引」的操作）。注意應緊扣案例事實，只要寫出「待會論述會用到的相關法理」就好，不要寫得像教科書一樣，避免淪為評分重點中的「夾雜與題旨無涉之論點」（關於「爭點說明」與「涵攝」，亦同此理）。並且，於介紹相關爭點與見解時 ，建議得藉由點出大前提無爭議之處來彰顯爭點所在，如此，某程度將使論述更有力道，並呈現應答者的思考脈絡與完整性 。

　　此外，於個案中沒有爭議之處，不應提出作答，此種「題外作答」，猶如「訴外裁判」，不僅係屬多餘，也是一種錯誤，縱然相關說明正確，評分時除了不予斟酌外 ，還有可能會被扣分，蓋錯置重點，不值鼓勵。在答題上如果一個爭點有兩種以上的見解，建議可以先寫作答者不採的見解，再寫作答者想要採取的見解，並以「本文以為」開頭，以「有學說（或學說）亦採此旨」做結，避免用「有學說認為」開頭，最後用「本文採之」，顯得沒寫理由，形式上顯得盲目跟從（雖然實質上可能是作答者跟實務或學說的理由一致），也可以避免要補充作答者採取某一見解的理由時，突然想不到新的理由，顯得左支右絀。

　　如：1.按民事訴訟法（下同）第255條第1項本文，訴狀送達後，原告不得追加他訴，以避免原告濫行追加，而有害於被告對於防禦範圍之信賴，且不利促進訴訟之要求。次按同條項第1、2、7款固然規定除「被告同意」外，若「請求之基礎事實同一」或「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，因有助於解決紛爭，則仍得追加。惟，何謂「請求之基礎事實同一」，容有疑義，下分析之。

　　(1)有所謂社會事實同一說認為，……（理由）……（結論）。
　　(2)實務見解多採「紛爭關連說」而認為，……（理由）……（結論）。

　　本文以為，為擴大訴訟制度解決紛爭之機能，應採取所謂「判決基礎同一說」而認為……（理由）……（結論）。

　　第二，在涵攝的層次，要注意兩點：
　　「沒爭議的地方仍必須點到相關案例事實，言明此處無爭議，避免被認定為觀念錯誤、論證跳躍」

　　「有爭議的地方應深入討論」
　　並且，若題目中有特別案例事實，必須在論述中盡量予以援用，因為通常出題者會在題目中提到這些事實，要嘛就是在誤導應答者，要嘛就是希望看到應答者如何具體將個案事實涵攝於大前提，檢驗應答者是否具有判斷與應用能力。在前者，建議把這些陷阱拆開，跟閱卷者說：「嘿～我知道這個事實或主張跟本題無關喔！別想騙我」；在後者，應盡量利用這些事實來進行涵攝與利益衡量。

　　如：2.經查，被告固然當庭表示不同意追加，然本件追加不當得利之部分……該當「請求之基礎事實同一」。

　　第三，在結論的層次，建議跟涵攝分開，讓閱卷者明確知道本段為結論，呈現一種思考層次分明的感覺，並且，如此會有跟標題首尾呼應的感覺，而有餘音繞樑之效。

　　如：3.綜上所述，本件追加不當得利之部分，因與原請求判決基礎事實同一，該當「請求之基礎事實同一」，故原告之追加合法。

　　好～大致上就是這樣子，這樣的論述與思維方式，不知道大家覺得順不順暢呢？筆者覺得這樣的論述方式或許可以說非常像律師、法官或檢察官針對個案認事用法的過程：先「發現問題」，再「分析問題」，最後「解決問題」，因此，也許非常適合新制考試的作答！畢竟考選部部長蔡宗珍老師都說了，新制變革就是想要從考卷中看到應答者「發現問題、分析、解決問題的能力」。

　　最後，也很重要的是，其實上述的解題或讀書方法，某程度跟民事訴訟法上所謂「爭點整理學」的思維高度相關，蓋其所謂「排除不必要的審理，促進必要的審理」，其實在治學或考卷上就是所謂「排除不必要的討論點，集中論述火力於爭點」 。

　　但到底要如何「排除與促進」，到底「要怎樣操作各種案例題」，用具體案例會比較好說明。為此，本文在各章都挑了一些題目，請讀者自行思考後，閱覽相關概念說明，並參照筆者附具的參考擬答。希望藉由這種方式，能讓讀者們理解筆者的思考方式與解題方法，使讀者們能有一套固定的陳述套路，得以將勞力時間費用花費在如何具體爭議的學習，而非如何架構與鋪陳答案。