國家.地方自治.行政秩序

　　本書收錄作者在地方自治法及行政法領域內所發表之學術論文。地方自治為我國憲法所保障之制度，本論文集第一部分探討地方自治相關議題，包括地方自治團體之自主組織權、協力合作法制、自治監督之基礎理論以及解職與停職制度。第二部分討論行政法議題，包括行政法總論之行政處分程序瑕疵、受委託行使公權力之人、公法上不當得利、行政契約、當事人協力義務等；行政救濟法之訴願制度、執行完畢或已消滅行政處分之救濟等。收納之論文雖曾分別刊載於國內不同專書與期刊雜誌，惟作者依當前法制，做適當之重新整理、修正，以饗讀者，並提供國內學術界與實務界處理相關問題時之參考。

第一篇
第一章　地方自治團體之自主組織權∕3
壹、前　言∕4
貳、地方自治為憲法所保障之制度∕5
一、地方自治之意義∕5
二、地方自治之制度性保障∕6
參、自主組織權∕12
一、自主組織權之意義∕12
二、自主組織權之範圍∕14
三、自主組織權之內容∕14
四、自主組織權之限制∕17
肆、我國現行法制之檢討∕24
一、地方制度法∕24
二、地方行政機關組織準則∕31
三、其他法律規定∕32
伍、結 語∕34

第二章　地方自治團體協力合作法制化之研究∕35
壹、前　言∕36
貳、自主組織權∕37
一、自主組織權之意義∕37
二、自主組織權之內容∕38
三、自主組織權之限制∕40
參、我國地方自治團體協力合作的法律規定∕42
一、地方制度法∕42
二、專業法律∕46
肆、協力合作之形式∕47
一、行政法人∕47
二、行政契約∕50
三、其他方式∕51
伍、結 語∕52

第三章　地方自治之監督∕53
壹、前　言∕54
貳、地方自治監督之意義與種類∕55
一、地方自治監督之意義∕55
二、地方自治監督之種類∕56
參、地方自治監督之功能∕60
肆、地方自治監督之機關∕61
伍、地方自治監督之原則∕64
一、公益原則∕64
二、便宜（權變）原則∕65
三、補充性原則∕67
四、比例原則∕68
陸、地方自治監督之措施∕69
一、概 說∕69
二、法律監督之監督措施∕69
三、專業監督之監督措施∕75
柒、地方自治監督之界限∕75
捌、地方自治監督措施之救濟途徑∕77
一、聲請大法官解釋∕77
二、行政爭訟∕80

第四章　地方自治團體民選公職人員之監督－解職與停職∕83
壹、前　言∕84
貳、地方自治監督之本質∕85
一、地方自治監督之意義與功能∕85
二、地方自治監督之原則∕89
三、地方自治監督之界限∕94
參、地方自治團體民選公職人員職務之解除∕95
一、地方自治團體民選公職人員解職規定之演變∕96
二、解除職務之意義及本質∕99
三、解除職務規定之適用∕103
肆、地方自治團體民選公職人員職務之停止∕106
一、地方自治團體民選公職人員停職規定之演變∕106
二、停止職務之意義及本質∕108
三、停止職務規定之適用∕115
四、公職人員選舉罷免法第117條規定之停止職務或職權∕118
伍、結 語∕119

第二篇
第一章　行政處分程序瑕疵之法律效果∕123
壹、前　言∕124
貳、程序瑕疵之意義及類型∕124
一、程序瑕疵之意義∕124
二、程序瑕疵之類型∕125
參、程序瑕疵之法律效果∕133
一、不生效力∕135
二、違法無效∕136
三、違法有效∕138
肆、程序瑕疵之救濟∕142
一、無效行政處分之救濟∕142
二、違法（有效）行政處分之救濟∕143
三、行政機關之抗辯權∕146
四、對行政機關程序行為不服之救濟∕149
伍、結 語∕152

第二章　自法律觀點論私人參與公共任務之執行－以受委託行使公權力之人為中心∕153
壹、前 言∕155
貳、私人參與公共任務之依據及問題∕156
一、事實上之重要性∕156
二、私人參與執行公共任務之意義及理由∕156
三、國家與社會之區分∕163
四、現行法制之不足∕165
參、私人參與執行公共任務之形式∕166
一、概 論∕166
二、權限參與─受委託行使公權力之人或團體∕166
三、組織參與∕168
四、程序參與∕171
五、任務參與∕173
肆、受委託行使公權力之人或團體∕175
一、意 義∕176
二、範圍及理由∕177
三、與其他相近形式之區分∕179
四、受託者資格之限制∕180
五、限制及界限∕184
六、法律效果∕187
七、受託者與委託者間之關係∕190
伍、國家在私人參與公共任務執行時之責任
（擔保責任）∕191
一、合格私人之挑選∕191
二、監督責任∕192
三、第三人權益之保護∕193
四、評估及學習責任∕194
五、國家有效的其他選擇∕195
陸、結 語∕195

第三章　最高行政法院92年度判字第620號判決－公法上不當得利返還請求權之實現∕199
壹、前　言∕200
貳、事 實∕200
參、判決要旨∕201
一、台北高等行政法院∕201
二、最高行政法院∕201
肆、判決評析∕202
一、公法上不當得利請求權之意義及類型∕202
二、行政程序法第127條∕204
三、判決評釋∕209
伍、結 語∕217

第四章　行政契約書面方式之意義－評台北高等行政法院90年度第3845號判決∕219
壹、前　言∕220
貳、案例事實∕220
參、判決要旨∕221
肆、判決評析∕222
一、德國法上的規定∕223
二、我國法上的規定∕231
三、結　語∕235

第五章　論當事人協力義務－以行政執行制度為例∕237
壹、前　言∕238
貳、人民在行政決定程序中之地位∕239
一、人民參與行政決定程序之意義∕239
二、人民參與行政（國家）決定程序之發展∕240
三、人民參與行政決定程序之性質與功能∕242
四、協力義務之引進及演變∕247
參、當事人之協力義務∕251
一、當事人協力義務規定之類型∕251
二、當事人協力義務之標的∕255
三、當事人協力義務之性質及拘束力∕256
四、當事人協力義務之界限∕259
五、違反當事人協力義務產生之法律效果∕259
肆、行政執行法之當事人協力義務∕262
一、大法官釋字第588號解釋及行政執行法之修法∕262
二、行政執行法上一般的當事人協力義務∕265
三、真實具結義務（替代宣誓之保證）∕267
伍、結　語∕274

第六章　職權調查主義、當事人協力義務與舉證責任∕275
壹、前　言∕276
貳、職權調查主義─以行政程序法第36條為中心∕276
一、規範目的∕276
二、應調查之事實∕278
三、調查證據行為之法律性質∕279
四、調查證據之義務∕279
五、當事人及第三人之參與∕280
六、證據評價∕281
七、舉證責任∕285
參、當事人協力義務∕289
一、當事人協力義務規定之類型∕290
二、當事人協力義務之標的∕294
三、當事人協力義務之性質及拘束力∕294
四、當事人協力義務之界限∕297
五、違反當事人協力義務產生之法律效果∕298
肆、當事人協力義務與舉證責任∕300
伍、結　語∕303

第七章　訴願法修正評析∕305
壹、前 言∕306
貳、新訴願法重點介紹∕307
一、落實訴願程序為行政自我審查之機制∕307
二、擴大訴願主體之範圍∕308
三、訴願審議委員會組織及功能之強化∕308
四、訴願程序之簡化∕309
五、強化訴願人（程序上）之權利∕310
六、情況決定之引進∕311
七、強化地方自治之保障∕312
八、強化言詞辯論程序之功能∕313
九、行政處分概念之釐清∕313
參、訴願程序之特性∕314
一、訴願程序之性質∕315
二、訴願程序之適用範圍∕318
肆、新訴願法內容之商榷∕323
一、第一章 總 則∕324
二、第二章 訴願審議委員會∕325
三、第三章 訴願程序∕326
四、第四章 再審程序∕332
伍、結 語∕333

第八章　執行完畢與已消滅行政處分之救濟∕335
壹、前 言∕336
貳、執行完畢行政處分之救濟∕338
一、違法行政處分之救濟體系∕338
二、提起撤銷訴訟後行政處分才執行完畢之救濟∕339
三、提起撤銷訴訟前行政處分已執行完畢之救濟∕345
四、其他行政行為執行完畢之救濟∕347
參、已消滅行政處分之救濟∕347
一、行政處分消滅（失效）之意義∕348
二、提起撤銷訴訟前行政處分已消滅之救濟∕350
三、提起撤銷訴訟後行政處分才消滅之救濟∕351
肆、結 語∕359

第九章　德國環境責任法∕361
壹、前 言∕362
貳、立法背景及制定過程∕363
參、環境責任法之任務及功能∕365
一、漏洞補充及法續造功能∕365
二、損害衡平功能∕366
三、預防功能∕367
四、實踐引起損害者負責原則∕368
五、補充秩序法上環境保護之措施∕369
肆、環境責任法重要內容簡介∕370
一、責任構成要件∕370
二、因果關係之證明∕376
三、多數損害原因時之責任歸屬∕379
四、賠償範圍∕381
五、資訊請求權∕382
六、責任保險制度∕386
七、其他規定∕390
伍、結 語∕391
索 引∕393

序言

　　除最後一篇「德國環境責任法」外，本論文集收納個人10年來在地方自治法及行政法領域內所發表之12篇論文。從1994年省縣自治法以及直轄市自治法開始實施後，行政法之發展突飛猛進，進而陸續有訴願法、行政訴訟法、行政執行法、行政程序法以及行政罰法等重要行政法典修正或制定，使得行政法之理論與實務領域發生天翻地覆之變化，其進步雖是一日千里，但亦有許多問題尚待解決。個人何其有幸，能有機會親身感受此項澎湃之改變，聆聽並閱讀許多學術先進之意見及研究成果，參與行政法制巨大變化過程並發表個人學術著作。

　　本論文集共分為兩大部分，第一部分探討地方自治之議題，包括兩篇基礎理論，「地方自治團體之自主組織權」與「地方自治之監督」，以及兩篇與此相關之專門議題，「地方自治團體協力法制化之研究」與「地方自治團體民選公職人員之監督??解職與停職」。第二部分討論行政法議題，其涉及範圍較廣，包括偏向行政實體法之五篇論文，「行政處分程序瑕疵之法律效果」、「自法律觀點論私人參與公共任務之執行以受委託行使公權力之人為中心」、「公法上不當得利返還請求權之實現」、「行政契約書面方式之意義」、「論當事人之協力義務??以行政執行制度為例」。一篇兼具實體法、程序法及訴訟法之論文，「職權調查主義、當事人協力義務與舉證責任」。兩篇行政救濟之論文，「訴願法修正評析」與「執行完畢與已消滅行政處分之救濟」。此外，由於感受環保議題在台灣方興未艾，特別收納「德國環境責任法」一文，作為心意之表達。

　　上述論文發表在不同時期，事實與法制面迄今不免有所改變，在不變動論文核心觀點下，已儘量作適度修正與補充，以配合閱讀與研究之需要。

　　諸篇論文寫作過程中，感謝所有教導、協助以及鼓勵我的眾多師長與一同成長、彼此激勵之友人。特別是協助我蒐集、整理資料，打字校稿、提供意見者，不在少數，在此無法一一列舉，惟感謝之意並未因而減少。當然家人之支持與體諒亦是本論文集問世之重要關鍵，母親張月雲女士、愛妻則音與兩位小朋友棫庭及棫旂在論文寫作過程中之鼓勵與寬容，在此銘感五內。

　　中正大學法研所黃相博、謝文明、許智婷、林佳君、簡敬軒、許宏吉、韓昕亞等同學之幫忙更是本書完成之重要因素。此外，國科會、台灣行政法學會、司法院、政大法學評論、月旦法學雜誌、軍法專刊、法學叢刊以及中正大學法學集刊，提供研究經費以及發表平台，在此一併致謝。元照出版有限公司對本書編輯校訂投入之心力以及協助，使本書得以順利出版，在此由衷感激。本書雖經一再審閱，仍不免有疏漏之處，尚祈各界先進不吝指正。

蕭文生
2009年7月於中正大學法律學系