刑法總則新論

　　本書是一本以「體系思維」為主軸之刑法總則論著，名為「新論」，乃是冀望提供讀者另一種不同之新思維模式，藉以重新闡釋刑法總則之內涵。由於本書係運用目的論之法學方法，就最新修正之刑法總則進行概念之闡釋，論述之內容，以訓練讀者對於刑法之邏輯推理與思考模式為其重心，故在描寫刑法重要之基礎概念時，一併以精簡及清晰之圖示方法，讓讀者更易於掌握基礎概念之重心，亦為本書之特色。

　　另外，本書之附錄提供讀者如何運用犯罪階層理論及法學三段論法，針對不同犯罪類型之檢驗，將事實涵攝於法律規範之中，適足以讓讀者達到學以致用之目的，堪稱是一本理論與實務兼具之體系式教科書。

序

第一篇 刑法之基礎理論
　第一章 導 論
　　一、刑法之意義、功能與目的∕3
　　二、刑法存在之類型∕6
　　三、刑法規範體系∕13
　第二章 罪刑法定及刑法之適用效力
　　一、刑法之意義、功能與目的∕ 19
　　二、刑法之適用效力∕ 35
　第三章 刑法解釋與刑法之名詞定義
　　一、刑法解釋∕ 39
　　二、刑法之名詞定義∕42
　第四章 新舊刑法比較適用之準則
　　一、以行為時為基準之理由∕ 47
　　二、準據法適用之明文化∕ 49
　　三、法律變更之適用順序∕ 50
　　四、有利原則適用之前提──法律變更∕ 52
　　五、破除綜合適用之迷思──割裂適用之倡議∕ 54

第二篇 犯罪論
　第一章 犯罪概論
　　一、犯罪行為之意義∕ 59
　　二、犯罪之類型∕ 60
　第二章 行為論
　　一、行為理論∕ 69
　　二、作為與不作為之區分∕ 71
　第三章 犯罪構成要件
　　一、構成要件概論∕ 79
　　二、客觀構成要件∕ 95
　　三、主觀構成要件∕ 113
　第四章 違法性
　　一、違法性概論∕131
　　二、法規阻卻違法事由∕ 133
　　三、超法規阻卻違法事由∕ 172
　第五章 罪 責
　　一、罪責理論∕215
　　二、罪責之指導原則∕216
　　三、罪責要素∕ 217
　第六章 罪之排除與刑罰之限制
　　一、客觀可罰性條件∕227
　　二、個人阻卻刑罰及解除刑罰事由∕229
　第七章 錯 誤
　　一、錯誤之意義∕ 235
　　二、錯誤之分類∕ 235

第三篇 犯罪形態
　第一章 加重結果犯
　　一、加重結果犯之立法目的∕ 263
　　二、加重結果犯之類型∕ 264
　　三、加重結果犯之要件∕ 264
　　三、共同正犯與加重結果之關係∕ 270
　第二章 純正犯與不純正犯
　　一、純正犯與不純正犯之意義及分類∕ 275
　　二、純正不作為犯之要件∕ 277
　　三、不純正不作為犯之要件∕ 279
　第三章 未遂犯
　　一、未遂犯處罰之依據∕ 293
　　二、未遂犯審查之次序∕ 296
　　三、未遂犯之種類∕301
　第四章 正 犯
　　一、正犯之意義∕327
　　二、正犯之理論∕327
　　三、正犯之種類∕329
　第五章 共 犯
　　一、共犯理論∕373
　　二、共犯之種類∕375
　第六章 身分犯
　　一、身分犯之意義∕415
　　二、身分犯之種類∕415
　　三、身分犯與共犯∕417
　　四、身分犯之規範廢止論∕423
　　五、身分犯之法律變更∕426

第四篇 罪數論
　第一章 罪數理論
　　一、罪數評價原則∕431
　　二、罪數之標準與學說∕433
　第二章 罪數體系
　　一、認識上之罪數∕437
　　二、評價上之罪數∕438
　第三章 不罰之前行為與後行為
　　一、不罰之前行為∕455
　　二、不罰之後行為∕460
　第四章 想像競合犯
　　一、想像競合犯之意義∕467
　　二、想像競合犯之要件∕468
　　三、想像競合犯之種類∕472
　　四、想像競合犯之刑罰裁量∕472
　第五章 牽連犯與連續犯廢除後之省思
　　一、牽連犯∕475
　　二、連續犯∕476
　　三、常業犯（已廢除）∕484
　　四、擴張集合犯概念之危機∕492
　第六章 數罪併罰
　　一、數罪併罰之意義∕501
　　二、數罪併罰之分類∕501

第五篇 刑罰理論
　第一章 刑罰裁量
　　一、刑罰之種類∕515
　　二、科刑之審酌∕528
　　三、定應執行刑之法定標準∕532
　第二章 刑罰之加重及減免
　　一、刑罰之加重∕537
　　二、刑罰之減輕或免除∕549
　第三章 易刑處分
　　一、易刑處分概說∕565
　　二、易科罰金∕566
　　三、易服勞役∕582
　　四、易以訓誡∕592
　　五、易刑處分之法律效果∕593
　第四章 緩 刑
　　一、緩刑之規定∕595
　　二、緩刑之要件及其法律效果∕597
　　三、緩刑之撤銷∕599
　　四、緩刑之法律變更∕603
　第五章 假 釋
　　一、假釋之規定∕607
　　二、假釋之要件∕608
　　三、假釋之撤銷及其法律效果∕612
　　四、假釋之效力∕614
　第六章 時 效
　　一、時效之意義∕617
　　二、時效之種類∕617
　　三、時效之停止與續行∕622
　　四、時效完成之法律效果∕626
　　五、追訴權時效與行刑權時效之比較∕626
　　六、關於時效之法律變更∕627

第六篇 保安處分
　第一章 保安處分概論
　　一、保安處分之意義∕631
　　二、保安處分與刑罰之區別∕631
　第二章 現行法之保安處分
　　一、保安處分之類型∕635
　　二、保安處分之宣告∕648
　　三、保安處分之免除∕648
　　四、保安處分之執行時效∕649
　　五、保安處分之法律變更∕649

附錄 刑法案例演習∕651
圖表附錄 ∕713

序文

　　刑法總則之概念繁多，自犯罪評價結構、效果評價結構、刑罰裁量結構以迄刑罰執行結構，每一環節均有不同之理論存在，不同之理論代表不同之思維，如何選擇不同之思維，則涉及許多價值判斷之因素。因此，學習刑法之過程中，莫過於面對不同之思維，如何進行價值判斷之辯證，這也是學習刑法時，最具有挑戰性之處。按社會科學乃是運用科學之方法，研究人類社會之種種現象，刑法為社會科學之一，自然必須面對人類社會所發生之種種現象，進行方法論上之研究。筆者認為，刑法之存在，乃是根源於憲法基本權之本質，其最終保障之對象，係建立一個具有人性尊嚴的社會，任何刑法手段之存在，均是以保障人民為其最終目的，一部欠缺保障人民基本權之法律，將永遠欠缺存在之正當性。故而，本書中之許多觀點，若有別於一般之說法者，其主要之目的，是希冀藉由此一思考模式進行概念之定位，期望本於此種思考模式，能告訴讀者一件事──價值判斷是永遠沒有標準答案、也永遠沒有對與錯的；並且，期望使讀者在學習本書之過程中，能夠重新思考刑法存在之意義。

　　其次，本書為使讀者對於議題能有更深刻之印象，在針對相關議題之刑法理論進行探討時，不僅深入描繪包括我國及日本學者學理上之相關理論，亦一併引進最高法院之最新實務見解供讀者參酌，藉由詳細羅列並整理學理上各家學說之見解，使讀者在學習刑法之基本概念及法理時，能周延地瞭解理論之全貌，復更能清楚掌握最新實務見解之脈動。

　　由於本書著重在提供體系式之介紹，故在進行閱讀之前，宜先鳥瞰本書目錄之架構，始能清晰地理解其骨架及邏輯過程何在，再分篇、章等項目，進行細部理論之探討。質言之，一般傳統教科書對於某些概念之描述，均是點到為止，惟本書認為許多理論及概念應經過更為詳細之界定始能圓融而周延，真理始能愈辯愈明，故本書針對部分理論及概念之介紹，著墨之層次較深，描寫亦更為細膩，期能使有興趣深入探討刑法問題之讀者，能針對具體之理論進行自我辯證。本書既是對於理論及概念提供價值判斷之見解，因此，最重要的，是希望能藉由個人意見之闡述，讓讀者重新思索刑法價值之核心所在。

　　近年來立法者大幅度增修刑法之結果，造成刑法更為錯綜複雜，體系益加紊亂，理解更屬不易，父親黃謙恩先生嘗謂：「今人率言革新，但革新應當知舊，蓋不識病象，何施刀藥？故其僅為一種憑空抽象之理想，蠻幹強為，求其實現，鹵莽滅裂，對於現狀有破壞而無改進者，皆為一切真正進步之勁敵。故吾人應藉過去以認識現在，亦唯有對於現在有真實之認識，始能有真實之改進，因之今日學者之所貴者，不僅在於能鑑古而知今，且為未來之立法例，能盡其創造與嚮導之責任也。」此段話歷久彌新，實值吾人深思，誌之與讀者共勉，並緬懷我的父親。

　　最後，謹將本書獻給父親。千言萬語，盡在不言中。

黃翰義
2010年9月于臺南法官宿舍