走向憲政和行政法治的時代

改革開放以來，中國進入深刻的社會轉型時期，這是中國社會進入嶄新的經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設和生態建設過程，在這一過程中必然遇到前所未有的困難和問題。本書作者從上世紀八十年代初開始從事憲法學與行政法學教學，三十年來結合中國建設法治國家和法治政府實踐撰寫了大量著作和論文，見證並參與了中國大陸走向行政法治和憲政的艱辛過程。本書主要收集了進入二十一世紀以來作者有關建設行政法治和憲政的部分論文，著重對於市場經濟和民主政治背景下如何建設社會主義憲政和行政法治問題進行了有意義、有價值的探討。作者認爲在今日中國，一般地提出建設法治國家和法治政府的目標還不夠，還需要高瞻遠矚、把握全局，更加明確地提出實現社會主義憲政和行政法治的偉大目標，這是實現中華民族振興這一歷史使命的重要組成部分。

楊海坤

【現職】蘇州大學法學院教授
蘇州大學東吳比較法研究所所長
兼任
山東大學文科特聘教授
全國政協委員
中國行政法學研究會副會長
 
【經歷】1944年8月出生於蘇州山塘街半塘
1950年——1956年蘇州山塘街虎丘中心小學學習
1956年——1962年蘇州第五中學初高中學習
1962年——1967年北京中國人民大學哲學系本科學習
1968年——1970年江蘇溧陽軍隊農場勞動
1970年——1980年上海青浦大盈中學任教
1981年——1984年上海社會科學院法學研究所工作
1984年——　蘇州大學法學院工作
2010年　被山東大學聘爲文科特聘教授
 
【學歷】1950年——1956年蘇州山塘街虎丘中心小學學習
1956年——1962年蘇州第五中學初高中學習
1962年——1967年北京中國人民大學哲學系本科學習
1982年上半年在上海復旦大學參加全國第一期政治學講習班學習
1985年上半年在北京中國政法大學參加全國行政法學講習班學習

前　言

我曾經在上世紀90年代出過第一本論文自選集，題為《市場經濟、民主政治和法治政府》（中國人事出版社1997年4月出版），其中搜錄了我80年代從事法學教學和研究以來在政治學、法理學、憲法學、行政法學以及比較行政法學方面的54篇論文。這次，應蘇州大學法學院領導之動員，希望以博士生導師身分再出一本論文選集，因此，我就把進入21世紀十年以來的一些論文做一個梳理，選擇自己認為比較重要的文章計37篇（其中包括部分與博士生合作研究的成果）放在這個論文集裡，定名為《走向憲政和行政法治的時代》。改革開放三十年來，伴隨著中國大陸民主法制建設進程的恢復與加快，中國大陸的法學研究也取得了很大的成績。作為法學重要分支學科的憲法學和行政法學，可以說是經歷了一個從無到有、由弱到強的艱難發展過程。如今，憲法學的思想解放程度和學術積澱已令人驚歎，行政法學甚至已經成為國內部門法學中的「顯學」，其學術成果琳琅滿目、令人目不暇接：尤其是這兩個學科中的後起之秀風起雲湧、成就矚目。作為國內公法學發展的見證人和參與者，本人在三十年的教學科研中深深體會到：做一個與時俱進的法學研究者不僅需要研究一個個具體的理論與實踐問題，而且更要能夠敏銳地把握本學科的發展方向，不斷推動甚至引領本學科朝更高境界邁進。記得上世紀90年代初，人們在逐漸接受市場經濟的同時，對於民主和法治的嚮往越來越強烈，但是最初人們對於接受建設法治國家和法治政府這樣的目標還是有思想阻力的，因此，當我在80年代進入憲法學與行政法學研究之後，就感覺到，必須把建設法治國家和法治政府作為國家建設的根本任務，同時也把這個課題作為法學研究，特別是憲法學與行政法學研究的根本任務，因此，我的第一本自選集當時就定名為《市場經濟、民主政治和法治政府》。形勢比人強，現在，對於市場經濟、民主政治和法治政府的認識差不多已經成為全社會婦孺皆知的共識。當然，由於歷史的舊包袱很重、現實中社會發展很不均衡等原因，中國大陸建設法治國家和法治政府的任務遠沒有完成，甚至還非常艱鉅，還會遇到巨大阻力，但筆者對此充滿信心和希望。然而，我又認為一般地提出建設法治國家和法治政府的目標還不夠，還應該在此基礎上更明確地提出實現憲政和行政法治的任務。這樣做，不僅與過去的歷史性努力相銜接，而且在更深遠的意義上去把握全局，也使建設法治國家和法治政府的任務真正得以實現。因此，我在本世紀初所關注問題的焦點就是中國大陸要不要憲政，如何實現憲政；要不要實行行政法治，如何實現行政法治這樣的課題。應該說，這些問題上目前還是存有爭議的，特別是關於中國大陸應走實現憲政的道路，以及如何憲政的問題，至今人們的思想認識顯然還不一致，法學界也有不同的意見，但筆者堅信，中國大陸的全面改革還沒有取得完全的成功，除了繼續深入進行經濟體制改革之外，一個重要的任務就是進行全面的政治體制改革，尤其是必須把政治權力牢牢地控制在憲法和法律框架內，法治建設必須放在這樣的背景下才能理解其深刻意義，走憲政與行政法治之路是中國走向文明強國的必由之路。

身處當代，會有一種地球越轉越快的感覺，說明世界正在發生劇烈的變化，中國大陸正在發生急劇的變化。中國大陸的進步是有目共睹的，同時，中國大陸存在和發生的問題也特別讓人感到糾結，甚至令人焦慮。研究中國大陸社會進步的原因，同時研究中國大陸社會依然存在的問題是中國大陸社會科學工作者的本職。我一直記得世界級管理學大師熊彼得曾經語重心長地與他的同行說過的一句話：「如果一門學問，不能改善人們的生活，那這門學問是沒有什麼價值的。」我始終覺得社會科學研究是非常有價值的，尤其是法學，與國家、民族、人民的命運息息相關。公法學者更應該以天下為己任，為國家的進步而自豪，為改善人們的生活思考和建言獻策，以全身心投入的入世精神積極研究和回應中國大陸的本土問題。當前中國大陸正處於激烈的社會轉型時期和空前的社會發展時期，各種社會關係、社會矛盾錯綜複雜。可以說，中國大陸是目前世界上最大的「問題策源地」。這些疑難、複雜問題都不是簡單借用哪一個國家的法律理念、法律制度所能夠完全解決的。中國大陸的學者必須立足本土，從中國大陸法治建設的經驗事實出發，在比較各國法治建設先進經驗的基礎上，提出真正具有原創性的理論命題。因此，在這樣一個無比激越、無比激蕩的時代，完全固守書齋、一味迴避現實的研究顯然是不可取的。當然，學者關注現實並非遷就現實，粉飾現實。學者對現實的關注主要是指學術研究的出發點是中國大陸的問題，是中國大陸正在發生、反覆發生而現有理論又無法回答的問題。這些問題刺激著我們去思考，也是我們最有可能貢獻新理論的契機所在。

本書作為我個人學術旅程的又一個小結，涉及的憲法學與行政法學問題很廣泛，但無不是為國家命運、人民命運思慮的紀錄和痕跡，儘管有些文章看來還屬於「紙上談兵」、膚淺之作，但筆者之所以筆耕不輟就是抱著一個信念：只要是詮釋、宣揚正確的理念，對社會總會帶來點滴有益的效果，科學的法學研究成果無疑是推動社會朝著正確方向前進的動力，因此相信自己的一番努力不會是做無用功。當然，由於當代中國大陸正處於極其深刻的社會轉型和體制轉軌時期，出現的社會問題具有複雜性、關聯性、過渡性，因此社會科學，包括法學研究在不少問題上不可能一步到位，本書中有些問題的提法和認識要考慮讀者和受眾的可接受程度，文章揭示問題和提出的相應對策都採用了穩中求進、逐步推進的方式。也許這樣做會被看作「中庸」甚至比較「保守」，但我的體會是在當代中國大陸，法學研究，特別是公法學研究既要有大無畏的理論勇氣，又要有耐心迂迴、匍匐前進的推進策略，把兩者完美結合起來，才能更有利於推動中國大陸社會的進步。

每個人都在特定的時代和特定的條件下工作，各種思想無不打上時代的烙印。閱讀古今中外思想家浩如煙海的文獻我深感個人學術生命之渺小，用「滄海之一粟」形容個人的思考成果是再恰當不過的了。記得我曾經在《市場經濟、民主政治和法治政府》一書後記中曾經這樣寫道：「韶華易逝，當我為此書出版辛苦奔波還來不及喘口氣的時候，卻發現自己雙鬢漸白，已跨越了『知天命』之年。」那時我還屬中年。但時間的車輪越轉越快，在我編撰此書的時候轉眼間我已是向「不逾矩」的年齡進發了，真是「人生易老天難老」啊！我不得不開始承認自己精力不足，尤其是創造力、創新力隨著年齡的增長而衰退。因此應該走向慢生活，讓自己的靈魂與自己的腳步同行。然而，我依然堅持那句老話：我應該時時提醒自己保持對新事物的敏感，尤其是向年輕人學習，向我的學生們學習，並與他們繼續合作研究那些饒有興趣的課題。因為這個時代值得我學習、研究的課題實在是太多太多了。生命不止、學習不停、研究不息仍將是我的座右銘！

前　言／1

壹、中國大陸走向憲政之路／5
貳、憲政是法治的結晶和昇華／36
參、憲法的核心價值是人民利益至上──在《法治江蘇》論壇上的發言／40
肆、憲法基本權力範疇新探／49
伍、現代法治結構與民間法的功能／68
陸、依法執政理論是依法治國理論的豐富和發展／90
柒、依法治國、依法執政和依法行政／104
捌、實現憲政與法治行政具有同步性／112
玖、從行政訴訟走向憲法訴訟／117
拾、在現行體制下法院仍應間接適用憲法／134
拾壹、建議制定中國大陸憲法性法律「尊重和保障人權法」／146
拾貳、論中國大陸經濟體制改革重要成果之入憲／177
拾參、論非公有制經濟憲法保護的重大現實意義／200
拾肆、公用事業民營化管制與公共利益保護／217
拾伍、論中國共產黨領導下的民主聯合執政／240
拾陸、弱勢群體的憲法地位研究／261
拾柒、和平權入憲芻議／283
拾捌、中國大陸鄉村自治的歷史來源、現狀和發展趨勢／307
拾玖、改革開放三十年中國大陸行政法治建設的基本經驗／330
貳拾、行政法哲學──「政府法治論」的精髓和優勢／343
貳拾壹、憲法與行政法關係之重新定位／364
貳拾貳、全球化、小康社會與契約精神／394
貳拾參、加入世界貿易組織與中國大陸政府改革／408
貳拾肆、為建設法治政府構築建設平臺──《行政許可法》的巨大貢獻／428
貳拾伍、《物權法》對構建法治政府的積極推動及深刻影響／444
貳拾陸、建立健全科學民主的行政決策機制／467
貳拾柒、中央和地方關係法治化基本問題研究／475
貳拾捌、善治視野下服務型政府的塑造──以國務院制定的《汶川地震災後重建條例》為例／489
貳拾玖、反腐敗必須走出不正當利益政治的困局／504
參拾、經濟危機的公法應對／518
參拾壹、邁向憲政背景下的應急法治──《突發事件應對法》通過後的思考／534
參拾貳、公法學視野下群體性事件的善治良策／551
參拾參、公益訴訟基本理論及其制度構建設想／575
參拾肆、中國大陸行政訴訟調解制度的理論探索和初步實踐／593
參拾伍、實行行政法治與保障人權──紀念《行政訴訟法》頒布二十周年／612
參拾陸、中國大陸法治政府建設理論的新亮點──解讀溫家寶總理「兩會」言論／624
參拾柒、改革發展穩定之統一繫於法治──解讀溫總理2011年政府工作報告的理論亮點／636