從鑑定意見談醫療過失責任之認定

　　本書整理自作者對醫療專庭法官講演之逐字稿，以PPT文字並配合口語化的闡述方式，介紹法院應如何針對醫療鑑定意見踐行證據調查，並就因果關係、過失與損害賠償額等關鍵爭點，說明審判實務上應如何委託鑑定並正確解讀鑑定意見。盼能有助於法官或檢察官認定事實適用法律。本書最初雖係依法院審理之需要而設定，但內容亦適合醫事人員與醫療訴訟之實務工作者深度研讀。

作者簡介

吳志正

　　【現職】
　　專任：豐原市優生婦產科聯合診所醫師
　　兼任：東吳大學法律系助理教授(教授科目：大學部—物權法、債法各論、醫事法)、中興大學法律系助理教授(教授科目：法研所—醫事法專題)、臺灣大學醫學系暨法律系合聘教師(教授科目：法研所—醫事法專題)、全國醫師聯合會醫療法律智庫委員、台中地院醫療諮詢委員
 
　　【經歷】
　　臺灣大學附設醫院婦產部住院醫師、總醫師、婦癌研究醫師、主治醫師、講師
　　豐原市吳婦產科診所負責人
 
　　【學歷】
　　臺灣大學醫學士(1988‧6畢)
　　東吳大學法學碩士(2005‧7畢)
　　東吳大學法學博士(2011‧7畢)
 
　　【著作】

　　《專書》
　　1.解讀醫病關係Ⅰ─醫療契約篇(元照，2006‧9)
　　2.解讀醫病關係Ⅱ─醫療責任體系篇(元照，2006‧9)
　　3.論「餘命損害」之損害賠償，收錄於《判解研究彙編-十一》(財團法人李模務實法學基金會，2007‧12)
　　4.醫療民事案例研討，收錄於《民事法律論文暨案例研討選輯》(司法院，2009‧8)
　　5.醫療法律(與陳聰富等合著，元照，2012‧3)
　　6.醫事法專題講座(與潘維大等合著，新學林，2012‧9)

　　《期刊》
　　1.論緊急專斷醫療之民事醫病關係(萬國法律雜誌149期，2006‧10）
　　2.醫療契約之定性（月旦法學雜誌139期，2006‧12）
　　3.論治癒機會喪失之損害賠償(法官協會雜誌9卷1期，2007‧6)
　　4.存活機會喪失─醫療損害之迷思（月旦法學雜誌150期，2007‧11）
　　5.民事因果關係邏輯性序說(國立台灣大學法學論叢36卷3期，2007‧11)
　　6.論人工流產自主決定權之侵害與損害(東吳法律學報19卷2期，2007‧12)
　　7.醫療傷害損害請求權之消滅時效（月旦法學雜誌153期，2008‧2）
　　8.以疫學手法作為民事因果關係認定之檢討(東吳法律學報20卷1期，2008‧7)
　　9.醫療傷害之民事因果關係與歸責(東吳法研4期，2008‧9)
　　10.誰來說明？對誰說明？誰來同意？—兼評醫療相關法規—(月旦法學雜誌162期，2008‧11)
　　11.次細胞層級之人身損害初探―兼評臺灣高等法院87年度重上國字第1號民事判決―(東吳法律學報20卷1期，2009‧1)
　　12.女性主義法學觀點下之人工生殖相關法議題(月旦法學雜誌168期，2009‧5)
　　13.民法特殊侵權行為之因果關係邏輯與歸責(東吳法律學報20卷2期，2009‧5)
　　14.民事不當得利損益變動之邏輯關連性序說(東吳法律學報21卷2期，2009‧ 10)
　　15.醫療事故中之「損害」概念(臺灣法學雜誌146期，2010‧2)
　　16.預防接種受害因果關係之理性論證--從H1N1疫苗談起(臺灣法學雜誌146期，2010‧2)
　　17.民法第188條第1項受僱人「因執行職務」之邏輯基礎(私立東海大學法學研究32期，2010‧6)
　　18.談醫療事故之因果關係(臺灣法學雜誌161期，2010‧10)
　　19.科際整合觀點下之醫療糾紛鑑定(月旦法學雜誌190期，2011‧3)
　　20.實證醫學數據於醫療事故損害賠償上之意義(國立臺灣大學法學論叢40卷1 期，2011‧3)
　　21.揭開民事損害賠償法相當因果關係之神秘面紗—從最高法院判例談起(國立政治大學法學評論125期，2012‧2)
　　22.論民事不當得利損益內容之認定—淨損益概念初探(國立臺北大學法學論叢83期，2012‧9)
　　23.運動參與者於運動中對他人人身侵害之民事責任(國立臺灣大學法學論叢42卷1 期，2013‧3)
　　24.存活‧治癒機会の喪失に基づく患者の損害賠償請求(東洋文化研究15号，2013‧3)

推薦序／陳宗鎮
推薦序／陳東誥
推薦序／黃美娜
編者序／陳學德
作者序／吳志正

第一章 醫療訴訟之現狀與對應之新思維
一、引 言／ 1
二、醫療法律環境之變遷／ 5
三、醫療刑事訴訟之法實證資料／11
四、對應醫療訴訟現況之新思維／21

第二章 鑑定意見之性質與證據調查
一、醫事鑑定之概況／26
二、鑑定之類型／30
三、通案鑑定之性質／32
四、個案鑑定之性質／36
五、如何對鑑定意見踐行證據調查程序／40

第三章 整理爭點為委託鑑定之先行程序
一、不問不答之鑑定意見／58
二、爭點整理之重要性／60
三、專家諮詢與爭點整理／63

第四章 鑑定與加害醫療行為有無之認定／67

第五章 鑑定與因果關係之認定
一、因果關係與鑑定／75
二、以定性方式論斷因果關係所生之謬誤／89
三、急性病症因果關係之審查／104
四、慢性病症因果關係之審查／133

第六章 損害賠償法與矯正正義
一、存活機會喪失理論之提出／145
二、存活機會喪失理論之漏洞／157
三、存活機會喪失之本質係身體健康權之侵害／163
四、存活機會喪失之損害賠償／168

第七章 鑑定與醫療疏失之認定
一、過失審查之基本命題／181
二、醫療常規之性質／188
三、理性醫師之注意義務／194
四、從醫療疏失到醫療過失／200
五、密室性醫療過失／208
六、證明妨礙／230
七、事實說明自己法則／236

第八章 鑑定與損害賠償額之認定
一、醫療傷害之類型／247
二、損害賠償額之計算／254

第九章 法學與醫學間之誠懇對話／265

附錄 臺中地院醫療諮詢相關命令彙編／267

作者序

　　醫療過失民、刑責任的法理基礎，從來就不是實務界的大問題，法院審理醫療訴訟的困難點其實在於，法官與檢察官囿於專業障礙，不能精準地確認醫療爭點，以及沒有能力就此等爭點為判斷，因此，醫療專業意見的介入協助，就顯得不可或缺。

　　由於國情與醫界生態等諸多因素，機關鑑定成為目前法院取得醫療專業意見協助的最主要方式。不可諱言地，我國法院將機關鑑定意見運用於審判或偵查時仍感支絀，甚至法界對此等鑑定意見仍多有避重就輕、隱諱或莫測高深等指謫，這些專業意見不僅不能輔助法院成為辦案利器，反而被法院視為沉重的負擔！究其原因，應該是法、醫科際整合發生窒礙之故。由於鑑定意見原則上採不問不答的原則，因此，法院委託鑑定事項內容的擬具是否完備且妥適，往往成為醫事鑑定意見是否有助於釐清訴訟爭點的關鍵。然而，由完全不具醫療專業的法官與檢察官擬具委託鑑定事項，即屬難題！再者，民、刑訴訟法上鑑定的本質為輔助裁判官的證據方法，但是，法院往往缺乏對鑑定意見踐行證據調查的認知與能力，導致無從判斷鑑定意見的證明力，不啻將審判權讓渡於鑑定機關，淪為鑑定意見的橡皮圖章，當然也無從針對不同鑑定意見進行取捨。醫學雖然在形式上介入協助法學，但二學科間實質上卻各自擁其不互相交流的隔閡。

　　有感於此，筆者謹以獻曝之忱，透過與法官、檢察官、司法 事務官、檢察事務官、律師、醫師等先進們進行講座研習的機會，就如何對鑑定意見踐行證據調查、如何擬具委託鑑定事項、如何將回覆的鑑定意見「涵攝」入法學領域等議題，提出管見。今承蒙 元照出版公司之助，將筆者赴各地法院與法官學院的各次講座內容綜合整理成逐字稿，盼能增進法、醫二學科間的整合性對話，對於醫療糾紛處理實務有所助益，並進而能保障病家與醫方的權益，落實司法的公平正義。由於本書是以講演的逐字稿方式呈現，內容的結構完整性將受限於筆者拙劣的口語表達能力，故本書論證嚴謹度不足之處，尚祈各界先進斧正。

　　筆者必須特別感謝臺中地院李彥文前院長、陳東誥院長、醫療庭陳學德庭長對推動一系列醫法講座研習的策劃與支持，也感謝 臺中市衛生局、臺中地區醫師公會與醫學中心對臺中地院推動

　　「醫療調解、醫療專家諮詢及醫療鑑定試辦制度」不遺餘力的配合。對於元照出版公司一直以來推廣醫事法學的堅持與熱忱，在此亦一併致謝。