比較民商法

序言

第一編　民事編
　
專題一　代理制度之比較研究
第一節　概　述／ 3
第二節　代理制度之立法體系／ 7
第三節　隱名代理／15
第四節　表見代理／21
第五節　代理制度之域外立法評析／27
第六節　對中國大陸代理制度的立法思考及完善建議／28
　
專題二　民事時效制度之比較研究
第一節　概　述／31
第二節　取得時效／39
第三節　消滅時效／48
第四節　民事時效制度之域外立法評析／53
第五節　對中國大陸民事時效制度之立法思考及完善建議／55
　
專題三　無效合同制度之比較研究
第一節　概　述／61
第二節　無效合同的分類／65
第三節　無效合同的認定／71
第四節　無效合同制度之域外立法評析／87
第五節　對中國大陸無效合同制度之立法思考與完善建議／90
　
專題四　無效婚姻立法制度之比較研究
第一節　概　述／93
第二節　國際上無效婚姻的立法及實踐／99
第三節　中國大陸無效婚姻的立法及實踐／107
第四節　無效婚姻的爭議問題／119
第五節　無效婚姻制度之域外立法評析／122
第六節　對中國大陸無效婚姻制度之立法思考與完善建議／124

專題五　遺產債務清償制度之比較研究
第一節　概　述／127
第二節　遺產債務的清償範圍及責任／132
第三節　遺產債務的清償順序及程序／140
第四節　遺產債務清償制度之域外立法評析／147
第五節　對中國大陸遺產債務清償制度之立法思考與完善建議／154

第二編　商事編
　
專題六　公司治理模式之比較研究
第一節　概　述／163
第二節　兩種典型公司治理模式的實踐／165
第三節　公司治理模式現狀之域外評析／179
第四節　對中國大陸公司治理的現狀思考及完善建議／185
　
專題七　一人公司法律制度之比較研究
第一節　一人公司概述／190
第二節　一人公司之資本制度／198
第三節　一人公司之組織機構／202
第四節　一人公司之風險防範制度／208
第五節　一人公司法律制度之域外立法評析／212
第六節　對中國大陸一人公司法律制度之立法思考與完善建議／213

專題八　證券民事責任之比較研究
第一節　概　述／217
第二節　虛假陳述的民事責任／220
第三節　內幕交易的民事責任／234
第四節　操縱市場的民事責任／245
第五節　證券民事責任制度之域外立法評析／251
第六節　對中國大陸證券民事責任制度之立法思考與完善建議／252
　
專題九　證券監管模式之比較研究
第一節　概　述／255
第二節　證券監管模式之比較／258
第三節　發達國家與新興國家證券監管制度之比較／270
第四節　證券監管模式之域外立法評析／271
第五節　對中國大陸證券監管模式之現狀思考及完善建議／275
　
專題十　票據喪失補救制度之比較研究
第一節　概　述／279
第二節　掛失止付／284
第三節　公示催告／291
第四節　提起訴訟／301
第五節　對中國大陸票據喪失補救制度之立法思考與完善建議／307
　
專題十一　瑕疵票據法律制度之比較研究
第一節　概　述／311
第二節　票據偽造／322
第三節　票據變造／327
第四節　票據塗銷／331
第五節　票據瑕疵制度之域外立法評析／334
第六節　對中國大陸票據瑕疵制度之立法思考與完善建議／336
　
專題十二　破產程序中管理人制度之比較研究
第一節　破產程序中管理人制度概述／341
第二節　破產管理人的選任／348
第三節　破產管理人的職權與注意義務／353
第四節　破產管理人監督機制／359
第五節　破產管理人制度之域外立法評析／364
第六節　對中國大陸破產管理人制度的立法思考及完善建議／365
　
專題十三　個人破產法律制度之比較研究
第一節　概　述／369
第二節　個人破產制度與相關制度的比較／373
第三節　各國個人破產法律制度之比較／376
第四節　對中國大陸個人破產制度的立法思考及完善建議／385

第三編　知識產權編
　
專題十四　著作權侵權損害賠償額確定方法　之比較研究
第一節　概　述／396
第二節　著作權侵權損害賠償之確定方法／399
第三節　著作權侵權損害賠償額確定方法之域外立法評析／411
第四節　對中國大陸著作權侵權損害賠償確定方法之立法思考與完善建議／415
　
專題十五　商標權取得之比較研究
第一節　概　述／423
第二節　商標註冊實質性要件的比較／427
第三節　商標註冊程序性要件的比較／434
第四節　對中國大陸商標權取得制度之立法思考與完善建議／442

參考文獻／453

序言
　
　　各位讀者好，經過一年多的辛苦準備與積極撰寫，《比較　民商法》教材終於與大家見面了！

　　多年來，在民商法的課堂教學和指導學生撰寫論文過程中，筆者欣然發現不少學生對比較式的學習方法有著濃厚興趣，同時在寫作過程中也樂於嘗試運用比較法的寫作路徑，但遺憾在於，多數學生對於比較法的理解和認識仍然極為模糊和粗淺。深究起來，目前尚沒有一本可供學生閱讀使用的比較民商法教材可能是原因之一。於是，編寫一本比較民商法的基礎教材這一想法逐漸萌生。然而，當真正將這一想法付諸實踐之後，困惑也一直伴隨著我們。

　　首先，「民商法」語境下所涵蓋的內容博大精深，如果將民商事法律制度中的所有內容一併歸入該書，筆者擔心力有不逮，可能因偏重關注資料的完整性而對內容的針對性和可研性有所疏漏，導致該書成為一本提供參考素材的索引，繼而背離寫作初衷。其次，既然書名冠之以「比較」二字，在具體內容的編撰中如何進行比較也成為一個必須要解決的問題，是選取幾個國家或地區的立法情況進行簡單介紹，還是應當確立一定的標準作出進一步的歸納整理，抑或是以判例為切入點進行分析判別，需要確立統一的風格和體例。最後，如何使書中編寫的內容給予學生知識增量的同時啟發其進一步進行思考也是頗費周章的難題。

　　為了解決這些棘手問題，我們深入研讀中國大陸海內外許多比較法方面的論著，藉此在方法論和知識點的歸納中都獲得一些啟示和指引；同時與授課老師及學生進行積極的溝通和交流，瞭解學生在學習中的需要和困惑，經過不停的探討、協商，最終確立本書的內容和體例。我們期望借助比較法這種明智通達的法律科學來引領學生們走出有限的中國大陸法律世界，去領略其他民族法律文化和法律秩序的獨特風采，並在此間展開一場關於民商法律各種問題的國際對話，從而映射出法律傳播的有益價值和具有普適性的法律規則。

　　下面對本書選取的各個專題進行簡單介紹，以幫助同學對本書的內容和風格有一個宏觀認識和大致把握：
專題一為民事代理制度之比較研究。民事代理制度是民事主體實現自身權利的重要途徑，文中圍繞兩大法系中代理制度的立法及司法實踐所呈現的不同面向展開介紹，希望有助於學生理解相關理論分歧的產生原因，並以此對代理制度有更為宏觀的認識。專題二為民事時效制度之比較研究，主要對取得時效、消滅時效中相關問題的域外立法進行分析，希望學生把握民事時效制度在整個民事法律關係和民事訴訟中發揮的重要作用。專題三為無效合同制度之比較研究。無效合同制度在合同法理論和實務中均有重大意義，而不同國家在無效合同的分類、認定等問題上存在不同認識，瞭解這些差異是讀者全面理解無效合同制度的基礎。

　　專題四、專題五分別為無效婚姻制度和遺產債務清償制度。無效婚姻制度是避免不必要的法律衝突、維護婚姻法定性的重要保障，其中也涉及各國對於同性婚姻這一頗具爭議問題所抱持的立法態度。遺產債務清償制度對於明確繼承人權利義務以及債權人的利益具有重要意義，而遺產債務的清償範圍和清償順序又是近年來學界和實務界都討論關注的熱點問題，因此，在該專題中我們也是重點圍繞這兩個問題展開陳述。
專題六、專題七為公司法方面的內容。優化的公司治理模式是公司實現高效益、低成本運行的重要保障，因此我們選取公司治理模式的比較研究作為第六個專題，主要介紹典型的公司治理模式在不同國家和地區的立法設計和實踐型態，兩種模式各有優缺，但相互借鑑並趨同發展將是未來的趨勢。專題七為一人公司法律制度，一人公司是基於經濟發展需要而對傳統公司型態的成功突破，它集獨資企業與有限責任之優點於一身，但同時股東濫用公司人格的風險也相應增加，因此各國立法中關於一人公司風險防範制度設計也是本專題探討的重點。

　　專題八、專題九為證券法方面的內容。專題八為證券民事責任之比較研究，本專題主要對美國和歐盟證券法中規制虛假陳述、內幕交易及操縱市場三種典型的證券違法交易行為的立法規定作出歸納總結，鑑於篇幅有限，對於文中提及的一些典型案例未能展開講述，但事實上這些案例所確立的裁判規則又是推動立法完善的重要淵源，因此建議有興趣的學生可以自己蒐集這些案例的完整資料並深入研讀。專題九為證券監管模式之比較研究，文中介紹目前在世界各國三種典型的證券監管模式，即集中型監管模式、自律型監管模式和中間型監管模式，同公司治理模式類似，不同的監管模式都有自己的優劣所在，我們認為沒有一種可以通用於世界各國的最好模式，各國應根據自己的國情選擇最適合的監管模式並隨著社會經濟的變遷靈活調適。

　　專題十、專題十一為票據法方面的內容。鑑於票據喪失在實踐中常有發生，因此我們在專題十中介紹各國關於票據喪失補救制度的一些內容，其中包括掛失止付、公示催告和提起訴訟等問題。專題十一為瑕疵票據法律制度之比較研究，雖然瑕疵票據的概念在票據法理論上還未形成統一概念，但這也未能影響立法者對各類型的瑕疵票據作出規制，同時因政治和經濟體制的影響，各國票據法的價值取向有所不同，對於瑕疵票據的認定依據和處理方式也各有所異，相信讀者透過對本專題的閱讀能夠有所體會。

　　專題十二、專題十三為破產法方面的內容。專題十二為破產程序中管理人制度之比較研究，在企業破產程序中管理人發揮著核心作用，其專業素養和道德修養關乎破產程序能否順利進行。我們期望透過閱讀這一專題，學生不僅對破產管理人制度有所瞭解，同時也對整個破產程序有更為全面的認識。專題十三為個人破產法律制度之比較研究，個人破產制度是破產法的開端並貫穿於破產法發展的整個歷史長河，本專題中我們對個人破產制度的理論基礎、和解制度及免責制度等問題作出詳細介紹，最後我們對中國大陸法上個人破產制度的構建提出初步構想，當然，是否要構建以及如何構建都是值得討論的問題，希望有興趣的學生可以對這一問題進行深入思考。

　　專題十四、專題十五為知識產權法方面的內容。專題十四為著作權侵權損害賠償額確定方法之比較研究。著作權侵權損害賠償的確定方法對於實現著作權人利益、促進作品的傳播具有理論價值和現實意義，該專題對各國立法中不同態度的介紹和闡明，希望學生在閱讀時能夠思考著作權侵權糾紛中訴訟當事人的訴訟策略和法官的裁判立場。專題十五為商標權取得制度之比較研究。商標權取得制度是商標法律制度的基礎，各國商標法對商標權取得的態度基本上經歷從使用取得到註冊取得的轉變，但商標註冊實質性要件以及程序性要件在各國商標法相關規定中存在一些差別，瞭解和認識這些異同，正是學習商標法歷史發展、理解商標法同市場經濟之間密切關係的重要橋樑。

　　在本書的編寫過程中，筆者有幸得到西南政法大學民商法　學院各位領導和老師的支持與幫助，知識產權專業的博士研究生曹博同學、民商法碩士研究生蔡思婷、張玉萍、朱志發、　　　鄒玉婷、黎茹昕、張瑞彬等同學在本書的前期資料蒐集和後期文稿校定工作中也付出辛勤的勞動，此外，華中科技大學出版社中負責本書出版工作的各位編輯也就本書的格式校定等問題提出寶貴意見。在此特別表示衷心感謝。

　　正如歌德所言：「不知別國語言者，對自己的語言便也一無所知」，在浩瀚的歷史長河中，沒有一種制度安排能夠被永久地尊為「最優方案」，任何一次法律規則的重釋或法律制度的型構都是在尋根與反思、探尋與求證中逐步推進的，而學習比較民商法的意義也正在於此。千里之行，始於足下，在此謹希望同學們能堅持努力，用自己年輕的夢想在歷史與現實、理論與實踐相互交織的經緯網上去編織一個個絢麗多彩的圖景！