時代變動下的財產犯罪

推薦序 甘添貴
推薦序 郭振恭
序　言

第一章　財產犯罪在歐陸法制史上之發展軌跡──從羅馬法時代至現代德國法
壹、前　言／1
貳、羅馬法時代／1
參、中世紀末義大利教義時代／14
肆、日耳曼法時代至卡諾利納刑法典時代／20
伍、十八世紀至現今德國法／40
陸、代結論──財產犯罪在變遷過程中所展露之脈絡／48

第二章　對財產犯罪中「財產概念」之再建構──以「支配關係」所形成之財產概念
壹、前　言／55
貳、學說上對財產利益之詮釋／57
參、對「財產概念」之再檢視／64
肆、以「支配關係」所形成之財產概念／81
伍、結　論／97
 
第三章　論民事請求權對竊盜罪中「不法所有意圖」之影響
壹、權利行使對不法所有意圖認定之影響／105
貳、我國實務界及學界之見解／106
參、德國實務界及學界之見解／119
肆、對民事請求權與不法意圖關係之重新檢視／128
伍、結　論／138

第四章　去刑罰化政策對商業活動之影響──兼論對「擔保物權」保障之必要性
壹、前　言／141
貳、以財產犯罪保護「擔保物權」之必要性／144
參、對「動產擔保交易法」去刑罰化之檢討／153
肆、結　論／173

第五章　強盜罪中「至使不能抗拒」要件之判斷標準
壹、強盜罪成立要件上的一個難題／175
貳、強盜罪與恐嚇罪之關連性／178
參、「至使不能抗拒」要件之判斷標準／182
肆、日本實務見解之借鏡／185
伍、代結論──對「至使不能抗拒」要件之理解與判斷／188

第六章　拿人錢財，不與人消災？──「類宗教行為」於詐欺罪上之問題
壹、案例的提出／191
貳、「宗教詐欺」概念之理解／195
參、類宗教行為能否成立詐欺罪之判斷／199
肆、結　語／203

第七章　論背信罪之本質及定位
壹、前　言／205
貳、外國立法例上背信罪之沿革／209
參、背信罪在本質與定位上之論爭／216
肆、對背信罪本質及定位問題之新思考／235
伍、結　論／248

第八章　背信罪中「違背任務行為」之判斷
壹、時代變遷下背信罪所遭遇之問題／251
貳、背信罪客觀與主觀構成要件之區分／255
參、學說上提出之判斷標準／257
肆、對判斷標準之檢討／260
伍、代結論──「違背任務行為」之檢驗層次／264

第九章　由「和艦案」論商業經營活動對背信罪適用之影響
壹、緒　論／267
貳、「和艦案」之判決回顧／269
參、對「和艦案」判決之評析／276
肆、背信罪於商業經營活動上之諸問題／282
伍、結　語／291

第十章　背信罪之共同正犯
壹、背信罪於共同正犯上之問題／293
貳、「對向犯」與「共同正犯」概念間之關連性／298
參、日本實務及學說上之借鏡／305
肆、對背信罪共同正犯適用問題之重新思考／318
伍、結　論／327

第十一章　對「破產犯罪」之修正芻議──以「詐欺破產罪」與「過怠破產罪」為中心
壹、緒　論／329
貳、破產犯罪保護法益之內涵／333
參、檢視「詐欺破產罪」與「過怠破產罪」／340
肆、對破產犯罪之修正建議／354
伍、結　論／365

推薦序

　　英國哲學家約翰‧洛克（John Locke, 1632-1704）認為，財產權是人們享有其他一切自然權利的基礎，為人類自然權利中極為重要的核心。只有當人的財產權得到保障之後，人才有了實現自己 其他自然權利的物質基礎。如果人的財產權受到侵害，即可能喪失其自由及追求幸福的權利。政府成立的目的是為保護人民的財產，保障人民的和平、安全及公共福 利。未經人民的同意，政府不能隨意取走人民的財產，政府必須嚴格保障公民私有財產權不受侵犯。我憲法第十五條規定「人民之財產權，應予保障」，實與洛克保 護財產權的思想，不謀而合。因此，國家對於人民的財產權，應予保護，不容任人恣意侵害；同時，一般人對於他人的財產權，應予尊重，亦不得隨意予以侵害。

　 　張天一教授基於憲法保護財產權的理念，曾於二○○七年以「刑法上之財產概念──探索財產犯罪之體系架構」一文榮獲法學博士學位，並曾負笈德國進修刑法 學，嗣獲中原大學延聘擔任有關刑事法學的專任教職，課餘之暇，潛心鑽研，數年來均沿襲其深究財產犯罪的一貫理念，有系統地以財產犯罪的相關議題作為其學術 研究的對象。

　　張教授思想敏捷，口才便給，且法學基礎深厚，見解獨到，近日於舌耕之餘，蒐集其發表於國內各大法學雜誌有關財產犯罪的論 文共計十一篇，加以彙集成冊，定名為「時代變動下的財產犯罪」，以饗有志於研究刑法財產犯罪理論的學者及莘莘學子，作為彼此互相攻錯的參酌。觀諸本書所蒐 集的論文，旁徵博引外國文獻、國內學說及實務見解，並加以深入闡述，不但見解精闢，處處闡述其獨自的看法，且研究的態度與推理的方法，亦甚為嚴絲合縫，深 具啟發性。本人對於張教授深耕法學的精神以及嚴謹治學的態度，深為欽佩與讚賞，爰在本書即將付梓之際略綴數語，以為之序。
推薦序

　 　張天一老師現為中原大學法學院財經法律學系副教授，擔任刑事法學之課程。多年來，余有幸與天一老師同在中原任教，深知天一老師非常認真教學，鼓勵學生向 上，並勤於研究，不斷發表刑事法之論文於學術期刊。由於天一老師之優良表現，近年來，陸續獲得教學特優教師、年輕教師研究特優獎勵等榮譽，受到高度之肯 定。

　　最近，天一老師將其幾年來所發表之十一篇學術論文集結成冊，以「時代變動下的財產犯罪」為書名出版，其內容為財產犯罪之個別問題 研究，包括：財產犯罪於歐陸法制史上之沿革、對財產概念之再檢視、財產犯罪之不法所有意圖、動產擔保交易法去刑罰化之檢討等總論性議題，以及對於強盜罪、 背信罪、破產犯罪等個別犯罪類型議題為詳密之論述。

　　天一老師囑余就其大作為序，余於刑事法並無研究，原不敢為之序。唯以曾擔任刑事偵 查、審判及辯護之工作經驗，拜讀天一老師之各篇大作，見其引用國內、外文獻，分析學者之見解為理論之闡發，並評析法院之裁判，兼顧實務之情況，切合現實， 余深信其具學術上及實用上之參考價值。

　　以天一老師教學之熱忱、研究之勤奮，未來有更多之成果，應可預期。

序文　

　 　自取得博士學位於中原大學任教，轉眼間已過了八個寒暑，在這段期間裡，財產犯罪的相關議題是我的研究重心之一，主要延續了我於博士論文中對於財產犯罪體 系所提出之架構，進一步針對財產犯罪的總體性概念以及個別財產犯罪的適用問題予以探討，雖不敢說有豐碩的成果，但也累積了一些心得，於是起了集結成冊的念 頭，並且付諸實現，算是記錄與呈現這段時間中自己的思考過程，也期許自己繼續朝下一個階段邁進。

　　財產犯罪由來已久，從羅馬法時代開 始，對於侵奪他人財產行為之處罰程度，有時不遜於殺人、傷害等犯行，雖然德國學界對於此一財產犯罪的重刑化現象稱之為「百年大錯」，但卻反映出大眾對於財 產的重視。在談論到刑法上的「法益位階」概念時，財產利益通常會被排在最低層次，遠在生命、身體、自由、名譽等利益之後（因為錢財乃身外之物？），但現實 上人們對於財產遭侵奪時的激烈反應，卻經常大過我們的想像，就如近年在一些土地徵收或都市更新事件中，部分居住者即使獲有補償，卻仍採取極為激烈的手段來 捍衛自身的財產。法國學者Jean Bodin「人民或許會忘記殺父之仇，但對剝奪財產之恨，則終生不忘」的這一席話，正描述出財產利益對個人生存間的關連性，亦提醒我們應如何落實憲法上對 財產權保障的重要性。

　　財產犯罪具有保護個人財產利益之功能，但隨著時空環境的變遷，財產權多樣化及複雜化的發展結果，既有的財產犯罪 規定，是否還足以於現今社會周全地保障財產利益，這是目前財產犯罪所面對及必須獲得解決的問題。因此，本書中所探討的各個主題均是環繞著此一關鍵點，不論 是原本既已存在的問題，抑或是近期始為發生的問題，都呈現出時代變動與財產犯罪間的相互影響，我於本書文中嘗試提出個人的觀點，惟難免有謬誤或不足之處， 尚請讀者不吝指正。

　　近年我國高等教育環境急遽惡化，教師所背負之壓力日益沉重，時常可見教師疲於奔命，心神難以安定，令人不禁感嘆與 欷噓。而本人有幸能於中原大學財經法律學系任教，而得享有一個得以發揮所長的工作環境，並獲得豐沛的資源得以順利進行研究，對於系上同仁平日對我的諸多關 懷與鼓勵，在此表達我最誠摯的謝意。

　　受業於甘添貴老師門下十餘載的歲月裡，老師一直是我在學習及生活上的導引者，當有所疑惑或遭遇挫 折之際，與老師晤談之間，老師的幾句發人深省之語總讓我有體悟與能量繼續向前，至今仍是如此。若說甘添貴老師是我學生時代的導師，那郭振恭老師則是我進入 職場後的導師，在學生時代即仰慕郭老師的風采，甚幸能有機會與郭老師共事。在郭老師擔任院長期間，帶領系所前進，並給予我極大的尊重與支持，而郭老師亦經 常與我分享其豐富的人生經驗，且不斷給予我鼓勵，讓我在教職之路上得以走得更順遂些。這兩位我所敬愛的師長願意撥冗為本書撰寫推薦序，回想起他們對我的提 攜，令我感恩點滴在心。

　　教學與研究為大學教師工作的核心，研究可提供教學上的基石，教學則可回饋研究上之素材，但欲同時兼顧教學與研 究，實非易事，因好的教學，必須是一場散發魅力的舞台表演；而就研究而言，則必須是數回心無旁騖的自我對話，兩者所處之情境猶如火與冰，要能夠在這兩者之 間迅速轉換，對教師而言，確屬一大考驗。很幸運的在教學與研究上，得到了許多優秀學生的協助，使得我能夠更從容的去面對工作。而本書中部分論著的完成，同 樣也是研究助理們的全心參與始能獲致之成果，於此，向邱馨誼、朱美樺、郭嘉英、黃志微、沈芳伃及齊翎廷學棣表達我的感謝與祝福，也盼望你們邁向更精彩、充 實的人生旅程。

　　從學生時代起，黃榮堅老師、林東茂老師與張麗卿老師一直給予我甚多的照顧與關心，亦帶給我諸多的啟發。而在長年的學術 之路上，甚幸能與吳耀宗老師、李聖傑老師、吳俊毅老師、林志潔老師、王榮聖老師、謝庭晃老師、林書楷老師、古承宗老師、薛智仁老師、許家源老師等學養均優 的學者同行，與他們間每一次的學術對話或是經驗分享，都帶給我省思與溫暖。

　　在生活中難免會有不順遂或是甚感疲憊之時，內人韡婷是我精 神上的重要支柱，不但將家中大小事務打點的井然有序，讓我可以無後顧之憂的面對工作上的挑戰，更與我分享生活中的一切，一同歡笑、一同流淚、一同成長，我 們也在這個過程中，慢慢體會到「而夫妻之所以謂為夫妻，無非在於藉由婚姻關係，相互扶持，甘苦與共；信諒為基，情愛相隨」這段話的意涵。我的雙親黃瑩妃女 士與張穀興先生，自我年幼即給予我最優渥的成長環境，對於我人生中所做的每一次決定，他們也給予最大的尊重與包容。如果沒有我的家人，也不會有今天的我， 而這本書的出版，只是對他們為我的付出所為的微小謝意，也願與他們分享這份喜悅。

　　最後，感謝元照出版公司願意協助出版此書，以及元照同仁們在編輯過程中的辛勞協助，在出版業面臨寒冬之際，仍願意支持一本可能沒有太大市場的學術專論出版。此外，齊翎廷與呂雅倫兩位學棣協助校閱本書，使得內容得以更盡完善，對我而言，除了感謝、仍是感謝。

　 　在本書完稿之際，利用暑假的尾聲前往日本沖繩一遊，坐在沖繩南端的咖啡店中，耳邊傳來日本女歌手MISIA所唱「明日へ」的這首曲子，聽聞著「對著明 天、朝著明天、往明天歌唱，縱使聲嘶力竭，也要繼續唱著。對著你、朝著你、望著你歌唱，在同一片天空下，共同面對明天走下去吧」的歌詞，遙望眼前無邊無際 的太平洋，我想，追求學問與真理之路，就如同眼前的汪洋大海，或許一生也無法窮盡，所以，唯一能夠做的，就是持續不斷的向前走下去。