2012年月旦系列別冊套書I（經典文獻+裁判簡析）（共二冊）

2012年月旦經典文獻別冊

精選公、民、商、刑法各領域75篇經典文獻，快速掌握重要文章精華；首創原文系統性梳理（不同於坊間書籍過度簡化、拆解原文），進而學習各家學說脈絡，培養問題意識能力、獨立思考。附相關試題，立即演練、加強印象。

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我們始終相信「法律文字是死的，但結合知識的運用是活的」。社會從來即是動態的，惟有實務家作為橋樑權衡具體事實、適用法律，學者作為明鏡剖析、針砭，才能為法律注入源頭活水、與時俱進。

一篇好文章，除了前述的功能，讀者更能學習學者縝密的論理方式，及法律文字運用之優美。本冊所扮演的，是輔助讀者一窺法學瑰麗殿堂的透鏡，藉由專業編輯的協助聚焦，為讀者提綱挈領，建立法律骨架。然而，最終仍需讀者深入閱讀原文，才能以宏觀的角度，綜覽法學之全貌。

基此理念，本冊結合「經典文獻」摘錄與近期考題的「試題研習」二大單元，希望在學習或工作，都能持續關注知識的具體運用與延伸思考。

一、精選75則經典文獻，來自學說、比較法和實務的各方角度摘錄，結合經驗印證，作為近期資料的整理幫手。

二、以司律新制為例，第一試大量繁複的實例題，作答時必須迅速、精準地分析；第二試中，實例題幹長篇、結合實體程序，各小題中的爭點卻相當明確，此時傳統鋪陳已不合時宜、鞭辟入裡的思考脈絡才是致勝關鍵。

只閱讀文獻或演練考題只會事倍功半。面對全新的問題，本冊精選熱門議題討論，考題採擇較靈活、複雜及具代表性的實例題兩相對照，希望幫助讀者靈活運用、獨立思考。

近幾年風波不斷，有鋃鐺入獄者、有社會運動群起吶喊，繼之則是一波又一波的司法改革運動。面對此些衝擊，反躬自省及與社會對話固然重要，但在以寬廣的胸襟吸收各方意見為前提之下，學術與實務實質交流及法律人獨立思考的能力亦不可忽視。上述風波，有些是因為司法人員喪失了最初踏入法律領域的熱情，於是隨名利浮沉，有些則是在學習與工作的斷層及考試填鴨式作答之下，法律變成一攤「死水」，丟什麼進去、浮出什麼東西，如此而已。

因此，我們寧願將大部分的資料僅予以簡化、原意摘錄，以保留原貌，並搭配精選的代表性題目，使讀者可以獨立思考，而不是所謂「結論」原封不動填進制式的框架之中。

最後，誠如最初所言，法律的活力來自各領域的對話、互動，而一個有活力的社會不能缺少有活力的法律制度，我們期盼本別冊可以帶給讀者的是一種彈性、有發展可能的知識啟發和包容卻自信獨立的閱讀態度，並以此祝福各位！

2012年月旦裁判簡析別冊 

◎本別冊收錄文章，請以目錄為準。若封面有誤植之處，敬請見諒。

學者精選近期重要裁判，以案例體例改編，彙整上下級法院不同見解，以及裁判解析、學理見解，摘要條理清晰，明確掌握爭點。

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法律的生命力來自實際運用與討論交流。
月旦別冊編輯部秉持此信念，針對相同、相類裁判或實務見解的經典論述，匯整成更 有助於閱讀的月旦別冊系列─《裁判簡析》。盼以案例導引、學說解析之方式，引領法律研習者輕鬆閱讀、效率學習。

由學者精選重要裁判，以「案例」體例改編，匯整案例事實、實務見解與學說對此案例的看法及評析，從不同角度的思考可以更清晰的凸顯爭點及方便參照比較，幫助讀者於最短時間了解、比較針對同一案件實務、學說的見解。

在司律新制第一試選擇題須有標準答案之下，透過本冊的編輯，明辨實務與學說見解的差異及新近的改變。

針對第二試中，新制小題爭點明確，讀者必須在有限的篇幅立即呈現結合實體程序、實務學說交流的多角度思考脈絡。本冊將案例事實抽出，分別呈現實務與學說的思考角度，旨在使讀者短時間內快速掌握、閱讀的重點，培養獨立思考的能力。

法律的邏輯來自辯證、而不是結論，本冊提供讀者一種對問題思考可能的角度、引領進入討論的殿堂，成為幫助法律學習者解構問題、思考解決方案之最佳參考用書。

2012年月旦經典文獻別冊

編者序
目錄

壹、公法／1
一、憲法
1、廖元豪〈人身自由「非刑事程序」限制之檢討──以移民法制「收容」制度為例〉／3
2、張嘉尹〈人性尊嚴的重量——評析大法官釋字第六五六號解釋〉／7
3、蕭文生〈釋字第六八四號──送給大學生的禮物VS.大學的震撼彈〉／10
4、張嘉尹〈防衛性民主的幽靈——檢討大法官釋字第六四四號解釋〉／15
5、李惠宗〈從法本質論談性交易行為作為一種職業自由——評釋字第六六六號解釋〉／19
6、蔡震榮〈自外籍配偶家庭基本權之保障論驅逐出國處分──評臺北高等行政法院九十五年度訴字第二五八一號判決〉／23
7、陳正根〈遊民與基本人權之保障〉／29
8、許育典〈校園霸凌的法律分析〉／34
9、蕭文生〈政府體制的憲法解釋〉／37
10、吳信華〈論大法官釋憲程序中之「疑義」與「爭議」──兼對「憲法疑義」與「機關爭議」的訴訟類型為釐清與辨正〉／42
11、李惠宗〈法律隱藏漏洞的發現與填補之法理基礎──司法院大法官違憲審查實踐的觀察〉／46
二、行政法
12、洪家殷〈論行政調查中職權調查之概念及範圍——以行政程序法相關規定為中心〉／52
13、洪家殷〈有持續效力之行政處分與行政處分程序之重新進行〉／58
14、詹鎮榮〈行政程序重新進行之程序標的──我國與德國法制之比較〉／62
15、李建良〈行政罰法中「裁罰性之不利處分」的概念意涵及法適用上之若干基本問題──「制裁性不利處分」概念之提出〉／66
16、王毓正〈論德國法之穿透責任理論於中石化（台鹼）安順場污染事件之適用〉／70
17、傅玲靜〈行政罰法上不法利益之審酌及追繳〉／75
18、陳清秀〈虛報進口貨物價值，應適用一行為不二罰原則──最高行99判1251〉／79
19、張文郁〈行政訴訟法之職權調查主義〉／82
20、林三欽〈冤獄賠償、國家賠償與特別犧牲──簡評釋字第六七○號〉／86
21、詹鎮榮〈變遷中之行政組織法──從「組織形式選擇自由」到「組織最適誡命」〉／90

貳、民商法／93
一、民法
1、吳從周〈民法上之推定真實死亡：一個真實死亡與法律死亡之中間類型的誕生──論莫拉克颱風災後重建特別條例第28條及災害防救法第47條之1之死亡認定在我國民法死亡宣告制度上之性質〉／95
2、郭戎晉〈購物網站價格標示錯誤法律問題之研究──由臺北地方法院民事判決出發〉／98
3、陳聰富〈自甘冒險與運動傷害〉／104
4、黃健彰〈債權人代位行使債務人請求權所生實體法效果歸屬〉／108
5、陳聰富〈債權物權化之適用基礎——最高法院九十六年度台上字第三三四號民事判決評釋〉／112
6、吳光明〈論加盟契約〉／117
7、詹森林〈純粹經濟損失與消保法之商品責任——最高法院九十七年台上字第二三四八號判決〉／122
8、許政賢〈損害賠償之債與消費訴訟之懲罰性賠償金──最高院九八台上一五一四〉／126
9、劉宗榮〈論所有權安全的保護與交易安全的保護〉／128
10、陳榮隆〈物上保證人與連帶保證人之責任關係──臺北地院九八簡上四三〉／132
11、劉昭辰〈夫妻間財產給與的特殊性〉／135
12、魏大喨〈親子身分關係之立法基準──釋字第五八七號解釋影響（上）、（下）〉／140
13、林秀雄〈代筆遺囑方式中所謂「遺囑人口述遺囑意旨」之意義──簡評最高法院九七年度台抗字第六四五號裁定〉／144
二、民事訴訟法
14、許士宦〈民事訴訟之程序權保障——以通常訴訟程序當事人之程序權為中心〉／147
15、吳從周〈以一訴「附帶請求」不併計標的價額之範圍〉／152
16、許士宦〈損害數額之酌定〉／156
17、劉明生〈客觀訴之變更與追加〉／160
18、吳從周〈案件遲延之逆襲──從防止「逃避爭點簡化協議」與「逃避失權」之角度出發整理與觀察相關最高法院判決〉／166
三、國際私法
19、吳光平〈國際私法上當事人意思自主原則之研究──以契約運用當事人意思自主原則之界線為中心〉／170
四、商事法
20、曾宛如〈我國公司法待決之問題——以公司法制基礎理論為核心〉／174
21、方嘉麟〈經營權爭奪戰中股東召集權設計兼論監察人角色──以元大復華併購案為例〉／180
22、朱德芳〈論股東會資訊揭露之重大性原則〉／185
23、王志誠〈董事自己交易規範之適用要件及範圍〉／189
24、林國彬〈敵意併購防禦措施之研究──以財務性防禦措施中之毒藥丸為主要範圍〉／192
25、張心悌〈關係企業交叉持股表決權之判斷－－最高法院99年度台上字第344號及台灣高等法院99年度上更（一）字第35號〉／198
26、陳俊仁〈公開發行公司利益輸送禁止與損害發生時點之認定──最高法院九十八年度台上字第三七二○號判〉／203
27、王志誠〈票據行為之表見代理〉／206
28、陳俊元〈英美保險代位本質之再探──兼論我國保險代位求償模式之再建構〉／210
29、汪信君〈論動力車輛事故之侵權行為責任、責任保險與無過失補償——以經濟抑制理論為基礎〉／217
30、汪信君〈再論人壽保險契約效力之停效與復效〉／224
31、張冠群〈方法意外?結果意外?重驗傷害保險中「意外」之「偶發性」認定標準──評台灣高等法院高雄分院九十八年度保險上字第六號判決〉／230

參、刑事法／235
一、刑法
1、古承宗〈危險的電子遊戲場？──評析大法官釋字第六四六號解釋〉／237
2、許恒達〈「行為非價」與「結果非價」——論刑事不法概念的實質內涵〉／241
3、徐育安〈間接故意理論之發展——兼論不確定故意、未必故意與附條件故意〉／244
4、鄭逸哲〈「告知義務」和「術前評估義務」並非「注意義務」──臺灣高等法院高雄分院九十八年度醫上訴字第一號刑事判決〉／249
5、古承宗〈刑事交通事件中的容許風險與信賴原則〉／252
6、許恒達〈「原因自由行為」的刑事責任〉／255
7、蔡聖偉〈絕命醫療站(上〉絕命醫療站(下)／259
8、甘添貴〈共謀共同正犯與共犯的區別──最高法院九十八年度台上字第八七七號刑事判決評釋〉／263
9、許澤天〈對向犯之研究〉／267
10、吳耀宗〈多次施用毒品之競合問題〉／271
11、李聖傑〈刑法第二二二條第一項第一款「二人以上共同犯之」之適用思考〉／276
12、高金桂〈突襲式的猥褻──高等法院臺中分院九十九年度上訴字第六三二號判決評析〉／280
13、徐育安〈殺人故意與傷害故意之區分〉／284
14、曾淑瑜〈是誰遺棄誰〉／288
15、王皇玉〈刑法對隱私權的保障——以刑法第三一五條之一為中心〉／293
16、王皇玉〈短裙下的大腿是隱私部位嗎？〉／296
17、蔡聖偉〈偷「機」不著──準強盜罪的既遂認定問題〉／301
二、刑事訴訟法
18、鄭逸哲〈受無罪判決確定之人不得就應受羈押而羈押請求賠償——評析釋字第六七○號〉／306
19、陳運財〈無令狀搜索——評最高法院九十六年台上五一八四號判決〉／309
20、陳運財〈傳聞法則及其例外之實務運作問題檢討〉／313
21、吳巡龍〈對質詰問權與傳聞例外──美國與我國裁判發展之比較與評析〉／318
22、吳巡龍〈照片的證據性質〉／323

肆、法律倫理／325
1、王惠光〈律師的保密義務〉／327
試題研習／331
壹、公法／333
貳、民商法／355
參、刑事法／383
肆、法律倫理／400

2012年月旦裁判簡析別冊

公法
工作權與平等權的審查―釋字第649號解釋／3
大學生所為非屬退學或類此處分之救濟―釋字第684號解釋／6
教師升等評審―外審意見之拘束力與校教評會之定位／10
教師升等評審―校教評會決議送請第二次外審之效力／13
行政行為明確性／16
交通標線之法律性質／19
教評會停聘、解聘、不續聘決定之法律性質／22
法律授權公告之變更是法律變更或事實變更？／25
行政罰與刑罰之競合／28
公司營利事業欠稅，限制出境處分可否及於「實質負責人」？／30

民事法
要約與要約引誘／35
侵權行為損害賠償責任─過失與注意義務／37
債權人可否代位債務人對支付命令聲明異議？／40
債權物權相對化／43
使用借貸契約之債權物權化？／45
應有部分設定抵押權後共有物分割的效力／48
被選定人應如何為訴之聲明？「擴張上訴聲明」是否為法律上所應准許？／51
當事人變更與追加／55

商事法
公司之保證行為／61
股東之一般提案權、特別提案權及臨時動議權／64
關係企業結構下股東提訴確認他公司股東會決議之不存在／66
改選全體董事之視為提前解任／69
少數股東經許可自行召集股東會、董事會之召集／72
董事會召集程序瑕疵／75
經理人之認定／77
公司董事會得行使職權後，臨時管理人之解任／80
董事會決議不成立所為新股發行之效力／82
短線交易／85
票據之利益償還請求權上的消極利益／88
禁背平行線支票之委任取款背書與付款人審查義務／92
傷害保險保險事故之定義與舉證責任／96
員工誠實保險之損失發現期間條款／100
被保險人與其他加害人之共同侵權行為／103

刑事法
直接故意、間接故意及有認識過失之區辨／109
正犯與參與犯的區別標準／112
共同正犯意思聯絡之認定與加重結果應否負責之判斷標準／115
共同正犯之脫離與中止／118
相續共同正犯中之「後加入者」對其加入前已發生之行為應否負責？／121
連續犯規定刪除後，多次販賣毒品行為應如何評價？／124
刑法強制猥褻罪與性騷擾防治法之「乘人不及抗拒觸摸罪」之適用區別／127
猥褻之概念與強制猥褻保護之法益／130
「與幼童性交罪」和「强制性交罪」的保護法益與適用關係／132
義憤殺人罪、正當防衛與新法第19條之規範內涵／135
幫助自殺之幫助方式／138
業務過失致死罪的「業務」／140
扶養義務順序與遺棄罪／142
網路虛擬人格能否脫離所屬之自然人而有其名譽法益，並成為公然侮辱罪之法益客體？／145
刑法第315條之1與第315條之2規定之「非公開活動」要素之認定與得否以「新聞自由」等理由主張阻卻違法／147
刑法第315條之1「身體隱私部位」之認定／150
恐嚇取財罪、强盜罪與擄人勒贖罪之區別標準／152
準強盜罪之罪質以及與加重強盜罪之關聯／155
訴訟詐欺之相關疑義與條文適用／157
釋字第639號─解釋依刑事訴訟法第416條規定提起準抗告後所為之裁定不得再抗告是否違憲？／159
未為拒絕證言權之告知所得之證言，嗣後由證人轉為被告後，得否作為該被告有罪判決之依據？／162
傳聞證據之認定／165
私人為了取證而竊錄他人電話通訊之合法可能性／168
執行刑之訂定低於應訂執行刑之範圍，是否為法所允許？已執行之部分可否折抵？／171