集體建設用地流轉的風險控制與法律構造

序／孫 鵬
摘 要

導 論    集體建設用地立法改革的社會背景與制度語境
一、社會背景：城鎮化與新農村／1
二、制度弊端：妨礙城鎮化與新農村建設和諧共進的地權結構／7
三、變革之爭：溫和式改良抑或激進式革新／11
四、我們的主張：以集體建設用地流轉為重心的集體土地產權制度改革／13
五、概念界定：集體建設用地流轉相關用語解析／17

第一編 中國大陸集體建設用地流轉的現狀考察

第一章 從法律的禁錮到政策的鬆動
一、法律的禁錮／23
二、政策的鬆動／29

第二章 各地集體建設用地流轉的規範性文件概覽
一、流轉原則／35
二、流轉客體／35
三、流轉區域／36
四、流轉主體／37
五、流轉用途／38
六、流轉方式／38
七、初次流轉／40
八、再次流轉／41
九、行政審批／43
十、流轉價格／44
十一、流轉年限／45
十二、收益分配／46
十三、整理儲備／50
十四、與徵地的關係／51

第三章 集體建設用地流轉模式梳理
一、流轉模式的界定／52
二、近郊及獨具特色遠郊自發的實物流轉模式／53
三、單純宅基地換房的華明模式／56
四、政府主導「活地興鎮」的蕪湖模式／59
五、介於自發流轉與政府主導型流轉之間的昆山模式／60
六、配合鄉鎮企業改制的蘇州、海門模式／61
七、指標捆綁掛鉤流轉之成都模式／63
八、「三位一體」的浙江發展權交易模式／64
九、重慶地票交易模式／65

第四章 集體建設用地立法改革需重點解決的問題
一、集體建設用地流轉與徵地制度改革有何關係？／69
二、將宅基地排除於集體建設用地流轉客體之外是否具有正當性？／70
三、集體建設用地流轉的用途可否包括商品房建設？／71
四、集體建設用地流轉的範圍是否包括城鎮規劃區內的土地？／71
五、如何科學地確定集體建設用地流轉方式與流轉程序？／72
六、如何建立科學的集體建設用地流轉收益分配機制？／72

第二編 集體建設用地流轉的正當性分析

第五章 中國大陸現行徵地制度的正當性質疑
一、徵收始於公共利益並應止於公共利益／77
二、土地徵收中公共利益的界定／81
三、中國大陸土地徵收的正當性基礎──公共利益的實際缺失／94

第六章 中國大陸現行徵地制度的效果質疑
一、中國大陸現行徵地制度下土地收益分配存在明顯不公／101
二、地方政府主導徵地制度，風險巨大／109
三、中國大陸現行徵地制度割裂城鄉土地市場，不利於土地資源的優化配置／116
四、中國大陸現行徵地制度缺乏正面激勵，導致隱形流轉，弊端叢生／118

第七章 集體建設用地流轉的合理性證成
一、中國大陸現行徵地制度缺陷決定集體建設用地流轉勢在必行／120
二、集體建設用地流轉具有堅實的法理和政策基礎／121
三、集體建設用地流轉具有充分的必要／123

第三編 集體建設用地流轉的基本制度構造

第八章 集體建設用地流轉客體的界定
一、制度禁錮與土地市場化利益激勵下的實踐突破／137
二、宅基地使用權可否自由流轉之爭論／142
三、對宅基地使用權可否自由流轉之理性審思／152

第九章 集體建設用地流轉的用途辨析
一、禁止在集體建設用地上開發建設商品房可能的理由／174
二、對禁止在集體建設用地上開發建設商品房可能理由之評析／178
三、國家反對在集體建設用地上開發建設商品房之實質／184
四、允許在集體建設用地上開發建設商品房之客觀需求／187

第十章 集體建設用地流轉範圍之確定
一、禁止城鎮規劃區內集體建設用地流轉易致徵收範圍擴大化／199
二、城鎮規劃區的擴大化易損害城鄉統一建設用地市場的構建／202
三、禁止城鎮規劃區內集體建設用地的流轉違反物權平等保護原則／203
四、應當允許城鎮規劃區內集體建設用地的流轉／204

第十一章 集體建設用地流轉方式與流轉程序探析
一、集體建設用地初次流轉的方式與程序／207
二、集體建設用地再次流轉的方式與程序／219
三、指標交易方式與程序／225

第十二章 集體建設用地流轉中的土地收益分配
一、集體建設用地流轉試點中的收益分配評析／236
二、集體建設用地流轉收益分配的基本原則／252
三、集體建設用地流轉收益分配的具體構造／258

第四編 集體建設用地流轉的風險與控制

第十三章 集體建設用地流轉與地方政府財政風險
一、集體建設用地流轉將引發地方政府財政風險／275
二、集體建設用地流轉引發的地方財政風險評價／278
三、集體建設用地流轉引發的地方財政風險之控制／290

第十四章 集體建設用地流轉與農村社保風險
一、集體建設用地流轉對現行農村社會保障體系之破壞／302
二、完善農村社會保障制度，提高農村社會保障水準／308
三、合理設計流轉規範，防範農民流離失所之風險／311

第十五章 集體建設用地流轉與耕地流失風險
一、集體建設用地流轉對耕地保護的影響：風險與機遇並存／324
二、集體建設用地流轉模式下控制耕地流失風險之具體路徑／339

第十六章 集體建設用地流轉與「違憲」風險
一、《憲法》規定下的城鄉二元土地所有權結構／365
二、集體建設用地流轉破壞城鄉二元土地所有權結構所蘊含的風險／368
三、集體建設用地流轉改革「違憲」風險之化解／372

第十七章 集體建設用地流轉與農民利益受損風險
一、集體建設用地流轉蘊含侵害農民利益的風險／379
二、集體建設用地流轉模式下侵害農民利益風險防控機制／383

集體建設用地流轉管理辦法（建議稿）／403

參考文獻／413

序

　　本書是我主持的國家社科基金項目「集體建設用地流轉的風險控制與法律構造」之結項成果，本次出版時除對個別文字進行修改外，保持了項目結項時之「原狀」。

　　在中國大陸「二元雙軌」的地權結構下，國家壟斷建設用地一級市場，農村建設用地市場幾近窒息。建設用地已成為中國大陸土地制度改革的「最後一個堡壘」，建設用地制度改革堪稱中國大陸「第三次土地革命」。十七屆三中全會《關於推進農村改革發展若干重大問題的決定》提出「逐步建立城鄉統一的建設用地市場」，十八屆三中全會《關於全面深化改革若干重大問題的決定》（以下均簡稱《決定》）刪除了「逐步」二字，直接要求「建立城鄉統一的建設用地市場」。毫無疑問，集體建設用地流轉以及農村建設用地市場的發育和完善，是建立城鄉統一的建設用地市場之關鍵。

　　當前徵地實踐中公共利益目的性拘束之虛化，是阻隔城鄉建設用地市場統一和國家壟斷建設用地一級市場的制度性根源。國家藉由徵地制度壟斷建設用地一級市場，實質為以低額的徵地補償獲取高額的出讓收益，最終獨享土地增值利益。而土地利益分配不公，引發了集體、農民之不滿和較為突出的社會矛盾。可以說，建設用地制度改革之核心，即土地利益分配關係之調整，而調整土地利益分配關係之關鍵，則在於提升集體和農民的土地收益。有人認為，為實現該目標，僅需改革徵地補償制度，提高徵地補償標準，而無須縮小徵地範圍和允許集體建設用地入市流轉。這種認識貌似有理，但顯然難以滿足社會對建設用地制度改革之預期，也未充分認識到國家透過徵收行為壟斷建設用地市場的其他弊端：第一，增加建設用地流通環節和程序性成本，導致一部分土地利益在程序中揮發。第二，土地利益過度集中於國家，容易滋生土地領域的腐敗現象。第三，國家居於壟斷地位，容易操控建設用地價格，不利於良性價格機制之形成。第四，國家「管理人」和「經濟人」身分重疊，易怠於行使土地管理職責甚或使其管理行為偏離理性。何況，即便單純提高徵地補償標準和集體建設用地入市流轉真能在國家與集體、農民利益分配上「殊途同歸」，但其分配結構也並不完全相同：前者是國家剝奪集體、農民土地權利後，集體和農民被動接受國家之「讓利」；後者是集體、農民在保有土地權利的基礎上主動「分利」與國家。顯然，在集體建設用地入市流轉機制下，集體、農民的土地利益更有保障。有鑑於此，十七屆三中全會、十八屆三中全會的兩個《決定》均將「縮小徵地範圍」作為建設用地制度改革的重要環節。事實上，縮小徵地範圍與拓展集體建設用地流轉空間是同一問題之正反兩面，徵地範圍之限縮程度直接決定集體建設用地流轉的廣度和深度？那麼，究竟應如何縮小徵地範圍？集體建設用地又應流轉到何等程度呢？

　　就徵地制度改革而言，十七屆三中全會《決定》提出「嚴格界定公益性和經營性建設用地」，似乎旨在將徵收限定於公益性目的，同時強調應「逐步縮小徵地範圍」。十八屆三中全會《決定》重複了「縮小徵地範圍」之表述，但並未明確最終將徵地範圍縮小到什麼程度。就集體建設用地流轉而言，十七屆三中全會《決定》指出：「在土地利用規劃確定的城鎮建設用地範圍外，經批准占用農村集體土地建設非公益性項目，允許農民依法透過多種方式參與開發經營並保障農民合法權益……對依法取得的農村集體經營性建設用地，必須透過統一有形的土地市場、以公開規範的方式轉讓土地使用權，在符合規劃的前提下與國有土地享有平等權益。」十八屆三中全會《決定》規定：「在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。」透過前述兩屆三中全會《決定》的文字表述，可以入市流轉的集體建設用地，似乎僅限於農村集體經營性建設用地，而排除了農村集體公益性（公共設施和公益事業）建設用地和保障性建設用地（宅基地）。

　　圍繞如何構建城鄉統一的建設用地市場、放開集體建設用地流轉這一問題，存在「折中」與「激進」兩條路徑。「折中」路徑主張適度縮小徵地範圍，有限開放集體建設用地市場。能夠直接入市流轉的集體建設用地，僅限於城鎮規劃區外的存量經營性建設用地，並嚴格控制入市集體建設用地之用途，不允許集體建設用地直接流轉用於房地產開發和建設。「激進」路徑則主張，將徵地嚴格限定於公益性目的，全面開放集體建設用地市場，非公益性建設用地均可由集體直接供應，無論存量或增量、城鎮規劃區內外以及經營性和非經營性集體建設用地，只要符合規劃和用途管制，都可以入市流轉，且流轉用途不受特別限制。應當說，「折中」路徑對入市土地範圍和土地流轉用途過於嚴格之限制，使建設用地制度改革「開口」太小，根本不足以撬動城鄉統一的建設用地市場，難以實現改革之願景，且其對不同集體土地賦予不同的權利能力，理論上也難言正當。其作為改革的終極目標是不合適的，「激進」路徑才能真正代表中國大陸建設用地制度改革的未來。不過，為了避免劇烈制度變革的「陣痛」，兼顧改革與穩定兩方面價值，依「折中」路徑分步推進倒也不失為明智之舉，即「折中」路徑雖不具有作為改革目標之終極性意義，但具有控制改革節奏的工具性價值。

　　如前所述，建設用地制度改革之核心為土地利益分配關係之調整。針對土地增值利益分配，必須從抽象的「漲價歸公」（即國家壟斷）原則和絕對的「讓利於民」（即集體和農民獨享）的非此即彼的二元思路中跳脫出來，以土地增值收益在全社會的公平分享為宗旨，兼顧國家、集體、個人，協調區域均衡和代際公平，充分考慮土地增值利益之生成要素，進行系統設計。由於土地產權、土地發展權配置、公共產品供給等要素均參與了土地增值利益之形成，故一般而言，直接供應建設用地的產權人（集體和農民）、中央政府、地方政府、偏遠地區的集體與農民均能參與土地增值利益分配。但改革程度特別是入市集體建設用地類型或區位之不同，也將引發增值利益分配格局之差異。例如，城鎮規劃區外尤其是農村腹地的集體建設用地流轉，由於地方政府很少提供基礎設施等公共產品，其分享土地利益就顯得正當性不足；而城鎮規劃區內的集體建設用地，土地增值很大程度上歸因於地方政府的城市規劃和基礎設施建設，其分享土地增值利益理所當然。再如，相對於產權人出讓存量指標範圍內的建設用地，出讓新增指標下的建設用地時，中央政府、偏遠地區的集體和農民參與土地利益分配的可能性和具體的分享程度也必將更大。故在設計建設用地改革中的土地增值利益分配機制時，必須因時而異、因地制宜，不能指望整齊劃一、「一勞永逸」的方案。

　　雖然，十七、十八屆三中全會的兩個《決定》奏響了建立城鄉統一的建設用地市場、推動農村集體建設用地流轉的時代強音，但從近些年的運行情況看，總體上是「雷聲大，雨點小」，後續的制度化進程較為緩慢。這是因為建設用地制度改革工程浩大，牽一髮而動全身，必須三思而後行、謀定而後動。在「思」與「謀」的過程中，必須充分預測制度改革可能伴隨的風險，必須客觀評估風險控制的可能性，必須仔細計算化解風險的成本。在考量集體建設用地流轉的風險類型、程度及構建風險控制機制時，下列幾點值得重視：第一，在某些風險點上，集體建設用地流轉可謂風險與機遇並存。例如，對耕地保護而言，允許集體建設用地入市流轉後，在巨大的比較利潤刺激下，集體和農民個體極可能滋生擅自將耕地納入建設用地市場之衝動，從而為耕地保護帶來新的壓力。但另一方面，地方政府不再「經營」入市流轉的集體建設用地，其「管理人」和「經濟人」身分相分離，可能進一步強化土地管理職責，反而有助於耕地保護。第二，集體建設用地流轉的深度影響風險之程度。例如，若僅允許存量部分的農村集體經營性建設用地流轉，而將宅基地排斥於集體建設用地市場之外，則農民居無定所、流離失所之風險當不存在，對農村土地社保體系無實質性影響。再如，若集體建設用地不得流轉用於房地產開發，地方政府「土地財政」雖受影響，但未必「傷筋動骨」。若集體建設用地流轉用途不受限制，因房地產用地價格的巨大比較優勢，「土地財政」可能難以為繼。第三，控制風險既依賴於集體建設用地流轉的內部制度設計，也仰仗於相關配套制度之完善。例如，可以透過規制宅基地入市流轉的條件和方式，盡可能避免農民流離失所；透過建立農村集體間的建設用地指標交易制度，來抑制因集體建設用地流轉而帶來的農村之間的地緣分化；透過完善集體和集體土地所有權的消滅機制，以克服集體建設用地流轉可能造成的城市土地二元所有結構，杜絕土地食利階層之出現；透過稅制和公共產品收費制度改革以部分彌補地方政府「土地財政」損失；透過全面落實「占補平衡」制度和完善耕地保護激勵機制以守住耕地紅線等。基於以上三點原因，雖然沿用「集體建設用地流轉的風險控制與法律構造」這一課題名稱作為本書書名，但在分編排序時將「集體建設用地流轉的基本制度構造」（第三編）置於了「集體建設用地流轉的風險與控制」（第四編）之前。而且，即便在內容上區分了制度構造與風險控制兩部分，事實上二者間多有交融，未必能截然分開。

　　最後說明的是，我本人和本書其他作者均主要從事民法學教學與研究，對土地法尤其是整個土地制度涉獵不多，思考不深。加之土地問題不僅是法學問題，更是經濟學、管理學層面的問題，而我們這方面的知識儲備不足，故全書主要從法學視角展開。而且，即便在土地法學研究的層面，本書無論在思想或表達方面也肯定存在不少疏漏與缺陷，懇請各位前輩、同仁、讀者批評指正！