醫療行為與刑事過失責任

本書形成之近因是來自於2012年7月初主要作者參加一場名為「醫療行為刑事責任之探討」的公聽會，親眼見到台下病人權益團體與醫師團體之間的相互叫陣對罵、台上的法界代表與台下的醫師代表相互指責，主要作者感慨於台灣醫病關係惡化到如此境地，而法界與醫界間的相互誤解日益增加。然而，對於醫界某些有份量的人士，在近期不斷地主張台灣醫界會發生諸如「四大皆空」等問題，歸咎於台灣對醫師會課予刑事過失責任等邏輯跳躍思維，以及「美國對於醫療紛爭都只有用民事責任處理」、「德國都只有在醫師有重大過失時才會論以醫師的刑事責任」等明顯錯誤的說法，主要作者不能苟同。因而，主要作者將數年來與中正大學法律研究所在職專班中具有醫療專業的同學，共同完成的已發表期刊論文或研討會論文以及指導過的碩士論文之部分，由主要作者重新整理改寫後，以醫療行為論以刑事過失責任為主軸，並兼及一些醫療倫理議題，共分成六章主題形成本書。由於書中的各個主題皆有我國司法實務上曾經判決過的醫療紛爭案件，藉由主要作者與具有醫療專業的共同作者從法律及醫療觀點作分析，希望能夠呈現司法實務在處理這些醫療紛爭案件所出現的問題，並嘗試提出一些可能的解決之道，期盼以發掘問題代替錯誤說法、以解決問題取代相互指責。

其次，形成本書的遠因係中正大學法律研究所在職專班開始設立非法律組之後，年年皆有醫師或其他醫療領域專業人士報考就讀，由於刑事責任乃眾人關注所在，自此開啟了主要作者以刑事法專業嘗試跨界與醫療專業結合的「教學相長之路」。尤其是，第一屆非法律組同學就讀期間，發生了社會矚目的「醫療人球邱小妹妹」案，非法律組的醫師同學眼見社會輿論被嚴重誤導、檢察官因不明醫療實務運作而以錯誤論點起訴兩位醫師，當時即敦促主要作者與他們共同將該事件之法律與醫療實務上的問題逐一釐清並撰文評析，其後果然「成功救援」，使得素昧平生的兩位醫師在業務過失致死罪名的部分免於遭到誤判。主要作者與在職專班同學感受到專業知識形諸於文字之力量，從而每年尋找醫療紛爭事件之司法判決，連結法律要件爭點與醫療實務運作，共同完成多篇文章並舉行多場學術研討會，此乃本書形成之緣由。當初主要作者與在職專班同學共同完成並聯名發表了這些文章時，隱約聽到同僚之間接話語，誤以為此等文章全部是由專班同學自行完成，主要作者僅是純屬掛名。對此誤會不禁令主要作者啞然失笑，蓋因這些係法律與醫學專業結合的文章，若非雙方相互腦力激盪與多次討論，是難以呈現成果的。甚而，由於在職專班同學研讀法律時間有限又工作忙碌，對其碩士論文的完成有時亦需主要作者親力修改內容以符合法學論文的專業要求。

因此，本書可說是主要作者與諸位共同作者的心血結晶。雖然本書的出版，對於目前醫病關係的變化以及刑事司法實務處理醫療紛爭事件的沈疴問題，可能只是狗吠火車而已。然而，本書代表了法律人與醫學人的認真與誠意，期盼台灣日後在面對醫療紛爭事件時，不論是醫學界或司法界都能夠跳脫本位與偏見，真正發掘問題所在並盡力解決，讓醫法之間具有良性溝通而不再相互指責。

盧映潔

2013年1月

本書形成之近因是來自於2012年7月初主要作者參加一場名為「醫療行為刑事責任之探討」的公聽會，親眼見到台下病人權益團體與醫師團體之間的相互叫陣對罵、台上的法界代表與台下的醫師代表相互指責，主要作者感慨於台灣醫病關係惡化到如此境地，而法界與醫界間的相互誤解日益增加。然而，對於醫界某些有份量的人士，在近期不斷地主張台灣醫界會發生諸如「四大皆空」等問題，歸咎於台灣對醫師會課予刑事過失責任等邏輯跳躍思維，以及「美國對於醫療紛爭都只有用民事責任處理」、「德國都只有在醫師有重大過失時才會論以醫師的刑事責任」等明顯...

第一章　由刑事過失責任概念論醫療行為之注意義務 1
第一節　刑事過失責任與醫療行為 1
第一項 過失與業務過失 1
第二項 醫療行為與業務過失 9
第三項 醫療行為之注意義務─合醫療水準之診療義務 11
第二節　醫療準則的遵循與刑事過失責任成立之關連 14
第一項 醫療準則的意義 14
第二項 醫療準則的憑徵機能（Indizfunktion）─禁止反射性認定與證明負擔的逆轉 16
第三項 醫師未遵循醫療準則是否有過失之實務案例評析─臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第1066號刑事判決 21
第三節　醫療水準之判斷基準─常規診療的意義 26
第一項 過失責任之注意義務判斷基準爭議 26
第二項 醫療行為與刑事過失責任之評價基準探討 28
第三項 醫療行為與刑事過失責任評價基準之實務案例評析 30
第四節 醫師違反親自診療是否成立刑事過失責任
之探討 47
第一項 對病情判斷及治療決定與施作有重要影響之醫師親自診療義務 47
第二項 醫師違反親自診療是否成立刑事過失責任之實務案例評析─臺灣屏東地方法院96年度訴字第707號刑事判決 49

第二章　醫療紛爭事件在刑事過失責任中因果關係判斷問題 55
第一節 刑法上因果關係理論 55
第一項 因果關係對刑事責任成立之重要性 55
第二項 刑法上因果關係理論介紹 56
第三項 是否引用疫學因果關係理論作為刑法
因果關係判斷之思考 62
第二節 醫療紛爭事件之因果關係判斷 64
第一項 醫療紛爭事件之因果關係判斷難題 64
第二項 醫療紛爭事件中因果關係判斷之本書立論 66
第三節 醫療紛爭事件中刑法因果關係判斷之實務案例評析 87
第一項 臺灣高等法院92年度醫上訴字第1號
刑事判決 88
第二項 臺灣高等法院臺中分院92年度醫上訴字第1261號刑事判決 95

第三章　醫師誤診與刑事過失責任成立之關連探討 105
第一節 醫療診斷的概念與誤診的意義、類型及其發生原因 105
第一項 醫療診斷的概念 105
第二項 誤診的意義與類型 107
第三項 誤診發生的原因 109
第二節 醫師「完全誤診」是否成立刑事過失責任之實務案例評析 116
第一項 臺灣高等法院97年度重醫上更（三）字第207號刑事判決 116
第二項 臺灣彰化地方法院98年度訴字第1892號刑事判決 135
第三節 醫療分工下的醫師誤診與成立刑事過失責任之探討─評臺灣桃園地方法院94年度醫訴字第2號刑事判決 158
第一項 案例說明 158
第二項 本書評釋 170

第四章　醫療紛爭事件之刑事鑑定制度探討 179
第一節 醫療紛爭事件與刑事鑑定制度 179
第一項 醫學專家鑑定的必要性 179
第二項 醫學專家鑑定的進行 181
第三項 醫學專家鑑定的任務 184
第四項 醫學專家鑑定的客觀性與中立性─同道不相害的迷思 186
第五項 法院與醫學專家鑑定的關係 188
第二節 我國現行醫療紛爭事件中刑事鑑定的問題檢討與建議 192
第一項 問題說明 192
第二項 本書建議 195
第三節 違誤鑑定之實務案例評析─評最高法院90年度台上字第3688號判決 197
第一項 案例說明 197
第二項 本書評釋 201

第五章　醫療紛爭事件中民事、刑事過失責任適用之區別比較 207
第一節 民事過失責任在醫療紛爭事件上的運用 207
第一項 醫療紛爭事件中民事損害賠償責任之請求權基礎概述 207
第二項 民事過失責任之注意義務程度在醫療行為的應用 209
第三項 醫療契約之給付義務 211
第二節 民事過失責任與刑事過失責任之概念差異及其在醫療紛爭之適用 216
第一項 過失概念之民事、刑事責任的區別 216
第二項 民事損害賠償責任與刑事過失責任中應盡之注意義務內容的區別─以說明告知義務為探討重點 218
第三項 醫師欠缺說明告知之相關刑事案例評析 225
第三節 民事過失責任與刑事過失責任之因果關係判斷差異 250
第一項 我國文獻及實務對於侵權行為損害賠償責任之因果關係論述 250
第二項 民事責任與刑事責任的因果關係判斷差異之本書立論 253
第三項 民事過失責任之因果關係應用相關案例評析─臺灣高等法院93年度上易字第1032號民事判決 256

第六章　醫療倫理與法律責任之相關議題 263
第一節 優生保健法之人工流產規範與未檢查出胎兒異常之爭議 263
第一項 優生保健法第9條第1項的說明 263
第二項 未檢查出胎兒異常與醫師法律責任之實務案例評析 271
第二節 安寧緩和醫療條例中醫療倫理與法律責任之議題 291
第一項 病患最近親屬拒絕或撤除心肺復甦術的同意權爭議 291
第二項 安寧緩和醫療下嗎啡施用的問題探討 322
第三節 精神衛生法中緊急安置及強制住院之相關問題探討 332
第一項 緊急安置及強制住院治療之法律規定與要件 332
第二項 緊急安置及強制住院之法律性質探討 335
第三項 緊急安置及強制住院之救濟途徑及實務案例說明 338
第四項 緊急安置及強制住院的法律要件與實務運作問題 349
文章來源 357

第一章　由刑事過失責任概念論醫療行為之注意義務 1
第一節　刑事過失責任與醫療行為 1
第一項 過失與業務過失 1
第二項 醫療行為與業務過失 9
第三項 醫療行為之注意義務─合醫療水準之診療義務 11
第二節　醫療準則的遵循與刑事過失責任成立之關連 14
第一項 醫療準則的意義 14
第二項 醫療準則的憑徵機能（Indizfunktion）─禁止反射性認定與證明負擔的逆轉 16
第三項 醫師未遵循醫療準則是否有過失之實務案例評析─臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第1066號刑事判決 21
第三節　醫療水準之判斷基準─常規診療的意義 26
第一...